挂靠

挂临，是指不具备资质的单位或个人以其债有警质的幢T单位的名义州工程的行为。其中，承捕工程包括参与投标、订立合同、办理有关缩工乎续、从事施工等活动。在实戏中，独靠行为具体表现为，没有建筑缩工賚质的企业成个人以其他建筑施工企业的名义、费质等级低的建筑焦工企业以费质等级高的建筑施工企业名义承撞工程的行为，成者有费质的建筑地工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承拥工程的行为。

挂靠与转但在表现形式上较为接近，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条第3项的规定，属于第8条第1款第3-9项规定的转包情形，在有证据证明的情况下也可耀属于挂撑、在实熙中，转位与推靠关系主要应从实际施工人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转让给实际爐工人，转包中的实际施工人一般不参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在建设工程施工合同签订后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已参与进来。因此，判断一个行为属于转包还是挂常，一般应结合招投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以施工企业的委托代理人身份签订合同、实际施工人是否与发包人就合同事宜进行破商等多种因素进行综合考量。

风险提示

1.合同无效风险。挂靠实际上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以规避国家法律、政笋对t其t业务，税收等方面的限制和监管，这种行为是对合法社会关系或者社会秩序的背离。《建筑法》第 26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。"根据《建设工程施工合同司法解释(一)》第1条第1款第2项的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工合同无效。

2.工程质量和安全责任风险。《建设工程施工合同司法解释(一)》第7条规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”在实践中，由于挂靠人缺乏承包资质或建设资质，很容易出现工程质量问题。一般来讲，只要损失是由出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第21问对该问题给予明确答复:“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。”

另外，根据《建设工程安全生产管理条例》第24条第1，3款的规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。挂靠人不具有相关资质或资质较低，组织施工能力较差，建筑工程技术水平低等，无疑增加了安全事故发生的概率。

3.民事连带责任风险。根据合同相对性原则，在合同双方当事人产生债权债务的情况下，债权人有权向债务人要求支付其所欠债务。在司法实践中，通常表现为挂靠人欠付材料供应商工程材料款、农民工工资、对外借款、对外担保等情形。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》等观点，此时承包人对外需承担连带责任。

4.行政处罚风险。根据《建筑法》第66条的定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级:情节m重的，吊销资质证书。一旦被查处，承包人可能面临行政处罚和缴纳管理费的双重风险，甚至可能要承担刑事处罚。

化解措施

1.坚决自行管理，自主施工。承包人承接工程后，必须严格按照合同约定自行组织完成施工内容，自行对项目进行管理，并自行负责采购项目施工过程中所需的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，杜绝出租、出借资质给其他单位使用而仅收取管理费的行为。

2.取得发包人同意并保留相关证据。发包人签订合同时就明知挂靠事实的，尽管签订建设工程施工合同的还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人建立事实上的合同关系，挂靠人有权向发包人直接主张权利。在此种情形下，承包人应保留发包人同意、知道挂靠施工的证据，如发生纠纷，发包人明知挂靠施工应承担相应责任，可减轻承包人责任。

3.加强分包管理。对于自有分包、分供单位挂靠行为，需综合运用各类信息系统和已有数据，开展梳理排查工作，重点结合企业工商登记信息，核查名义出资和实际出资等相关线索和信息，从人员劳动关系、财务资金流合规、签约与招标采购主体一致性等方面加强管控，建立长效管控机制，确保项目全面合规。

相关依据

1.《建筑法》第 26条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第66条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承世担连带赔偿责任。

2.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

第9条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第10条存在下列情形之一的，属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用服资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。