转包

转包，是指承包人承包工后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分位的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包表现为直接转包和支解转包。

对于如何认定转包行为，《建筑工程旅工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条作出了详尽规定，将转包行为具体分为以下情形:

1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的。

2.承包单位将其承付的全部工程支解以后，以分的名义分别转给其他单位或个人施工的。

3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人，技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。

6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业施工企业的，但建设单位依约作为发包单位的除外。

8.专业作业的发包单不是该工程承包单位的。

9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

风险提示

1.转包合同无效风险。就实质而言，转包是承包人擅自变更项目施工人的行为。根据《民法典》第791条、《建筑法》第28条、《建设工程施工合同司法解释(-)》第1条的规定并结合相关裁判案例，承包人与转承包人之间的转包合同无效。此时，若转承包人已完成案涉工程施工并交付，承包人应向转承包人支付相应工程款。另外，在承包人应当支付工程款而未能支付的情况下，转承包人请求承包人支付自工程交付使用之日起的工程款利息的，法院应当予以支持。

2.工程质量责任风险。发包人选择承包人并与其签订建设工程施工合同，往往建立在对承包人工作能力全面考察的基础上，并通过招投标等一系列严格程序，择优选定中标单位。若承包人只是收取固定费用，不参与工程管理，极易造成工程质量问题。根据《民法典》《建筑法》等相关法律规定，因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，承包人仍应就建设工程的质量对发包人承担连带赔偿责任。

3.行政处罚风险。法律对转包行为作出了否定性评价，对存在转包行为的主体也规定了相应的处罚措施。根据《建筑法》第 67条和《建设工程质量管理条例》第 62,73条的规定，承包人将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得，并处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

除此之外，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条第6项的规宗，对认定有转包等违法行为的承包人，可T依法限生/其t参加gT 程投标活动、承损新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤同其资周证书第17务规宏.“具级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐級上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。"

化解措施

1.自主施工，不做“甩手掌柜”。承包人承接项目后，必须严格按照合同约定履行相应责任和义务，自行组织完成约定的施工内容，在施工过程中需以自身名义签订项目各类协议，确保签约主体与中标工程承包人一致。对于联合体中标的项目，联合体各方均应参与项目签约、履约全过程，禁止联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理，只向其他方收取管理费或者其他类似费用的行为。

2.自行管理，组建“管理团队”。承包人应当在施工现场设立项目管理机构并派驻包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等实际管理人员，对工程的施工活动进行组织管理，并与实际管理人员签订劳动合同，建立劳动工资和社会养老保险关系。若签订的劳动合同为“以完成一定工作内容为期限”，但实际工作的项目、岗位与合同约定不一致的，需在调岗后及时签订岗位与合同相一致的劳动合同。杜绝劳务派遣人员、外聘人员等非自有员工作为项目主要负责人，并严禁其在项目重要施工资料上以项目主要管理人员名义签字，或代为签署施工合同、分包合同及签发函件等履行主要管理人员职权的行为。

3.自行采购，严格“依约行事”。承包人应按合同约定自行采购主要建筑材料、构配件及工程设备等。若基于成本因素或区位因素考虑，确需委托其他单位或个人采购材料、设备，尤其是采购进口材料、设备的，应签订委托协议，证明其他单位或个人采购材料、设备系受其委托，并不负责具体施工事宜。

4.收付合规，确保“三流一致”。承包人应与发包人和分包人分别建立工程款收付关系，如可在与发包人签订合同时约定:“本工程的所有工程款都必须以转账的方式转入承包人的指定账户，否则视为款项未支付或者支付无效。”承包人在收到发包人支付的工程款后，应按照分包人提交已完工程量清单，审核已完工程量后，按照合同约定向分包人支付相应款项，严禁将款项直接或扣除管理费后转给其他单位或个人。承包人付款前，应要求分包人按照付款金额开具符合要求的增值税专用发票，否则应该拒绝付款，确保项目收付款主体、发票主体与中标工程承包单位的“三流一致”。

5.资质审查，避免“误入歧途”。采取合作、联营形式的，合作、联营各方除需以自身身份或联合体身份参与施工外，还需要具有实施该工程的资质；采取内部承包形式的，项目管理机构以及现场主要管理人员应与承包人建立劳动合同、工资、社会养老保险关系等，否则可能被认定为转包。基于此，承包人在选择合作方、联营方时，需严格审查其资质问题，确保合作方、联营方符合法律法规和工程项目要求的资质条件。

相关依据

1.《民法典》

第791条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个施工企业完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分靓经不具务相应资质务件的单位.禁止公似单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2.《招标投标法》第 48条第1数中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

第58条中标人将中标项日转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反术法规定将中标项目的部分主体、关健性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效……

3.《建筑法》

第28条禁止承包单位将其承靓的全部建筑工程转似给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第67条承包单位将承包的工程转包的，或者违反术法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

4.《建设工程质量管理条例》

第25条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或着以其他施工单位的名义揽工程。禁止施工单位允许其他单位戴书个人以季单位的名义承摇工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第62条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25% 以上50%以下的罚款:对施工单位处工程合同价款0.5% 以上1%以下的罚款: 可以资令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25%以上50%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

5.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

第7条本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第8条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承按工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的；

(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负贵人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负贵人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合休承包工程，在联仓体分工修区中约定欢发东质目实际实埔垃程中，联合休一方不进行淋工也未对从工活动迎行烟织管理的，并双向联合休x他方收取管理费成書其他奥似费用的，棵为联仓休方楼术材的工程转包给联合休其他方。