签约阶段风险管理

发布及使用情况

2017-02011．住建部、国家工商行政管理总局于2017年9月22日联合发布《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -2017 -0201)。此合同示范文本自2017年10月1日起执行，同时废止了《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -)。《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -）主要适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动，即传统的施工总承包模式，在实践中使用较为广泛。

2011-02162．浙江省住建厅、浙江省发改委于2021年6月8日发布《浙江省房屋建筑与市政基础设施施工招标文件示范文本》，自2021年8月1日起实施。该文件内容关于合同条款及格式要求直接引用住建部、国家工商行政管理总局联合发布的《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -)，要求必须招标的房屋建筑和市政基础设施工程施工招标应当采用该示范文本。

3．广东省建设厅于2009年9月21日发布《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版），自2010年1月1日起施行。文件主要依据国内、国际相关施工合同条件，结合省内实际情况制定，适用于省内房屋建筑和市政基础设施工程的新建、扩建、改建。

4．安徽省水利厅于2020年10月19日发布《安徽省水利水电工程施工招标文件示范文本（电子招标投标，2020年版）》，自发布之日起执行。文件内容涵盖了相应合同条款及格式，适用于设计和施工不是由同一承包人承担的水利水电工程的施工招标。

5．广西壮族自治区住建厅于2020年10月30日发布《广西壮族自治区房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标文件范本（2020年版）》，自2021年3月1日起实施。范本内容涵盖了相应合同条款及格式，适用于自治区内依法必须招标的房屋建筑和市政基础设施工程的工程总承包项目招标。

6．深圳市住房和建设局于2018年9月10日发布《深圳市建设工程设计采购施工（ EPC ）总承包合同（示范文本）》( SFL -2017-01)，自发布之日起执行。主要适用于建设标准、建设规模、其他服务等需求明确的房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设项目的 EPC 总承包工程（不含运行维护）的合同，发包人与承包人可结合建设工程具体情况，参考本合同（示范文本）订立合同。

2021年4月16日招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

1.《建筑法》2.《建设工程施工合同司法解释（一）》3.《招标投标法》4.《建设工程质量管理条例》5.《民法典》发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

第四节  发包人（风险与化解）

本书所探讨的"发包人"，也被称为"建设单位"或"业主"。国家相关法律法规中没有对"发包人"一词进行明确的定义。通常认为，发包人是具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人在整个工程签约以及履约过程中发挥着至关重要的作用，发包人自身的资信情况、管理水平及变化是决定项目履约顺利与否的重要因素。发包人作为施工企业的服务对象，对于施工企业项目款项回收以及盈利水平都有十分重要的影响。本节将重点围绕不同开发模式下发包人的种类和特点、由发包人引发的相关风险提示以及应对措施进行阐述。

就如今建设工程行业的总体情况来看，发包人主要有以下六类：

1．政府。目前，我国政府承担着市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目等非经营性项目的投资职能。此类项目的特点是，发包主体往往是政府或者行业主管部门，项目标的额大，社会影响大，财政付款，发包人诚信度较高，施工企业的施工利益保障程度高。施工企业通常会"名利双收"，该类发包人也是施工企业竞相争取的合作单位。

2．国有企业。国有企业包括由中央或者地方政府投资参与控制的企业，同时具有营利法人和公益法人的特点。国有企业本身属于国有资产投资类企业，企业资金来源保障程度高，信誉以及诚信度高，融资难度小，违约风险低，项目收款和收益保障程度高。施工单位与国有企业的项目合作意愿较高。

3．事业单位。事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。作为发包主体，其项目资金往往源于国家财政支持，与国有企业类似。项目资金来源保障程度高，诚信度高，违约风险低。施工单位与事业单位的项目合作意愿较高。

4．民营企业。民营企业是国有资本的相对概念。民营企业具有自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险的特点，这决定了民营企业的资金来源保障程度不高，融资难度大，违约风险较高，特别是民营企业参与较多的房地产开发产业，对于项目的资金周转要求较高，受监管政策、销售行情等影响大，施工方的利益保障程度不高。

5．外资企业。外资企业是一个总体概念，包括所有含有外资成分的企业。依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例的不同，以及其他法律特征的不同，将外资企业分为三种类型。第一种是中外合资经营企业。其主要法律特征是：外商在企业注册资本中的比例有法定要求；企业采取有限责任公司的组织形式。故此种合营被称为股权式合营。第二种是中外合作经营企业。其主要法律特征是：对外商在企业注册资本中的股份无强制性要求；企业采取灵活的组织管理、利润分配、风险负担方式。故此种合营被称为契约式合营。第三种是外资企业。其主要法律特征是企业全部资本均为外商所有。外资企业作为项目的发包主体，其与中国内地企业的管理模式、管理思维差异较大，涉外法律关系复杂、对国内施工单位权益的法律保护作用受限，语言不通、支付货币不同等，属于风险较高的项目类型。

6．其他类型。在实际实施过程中，也有一些营利性的社会团体，因自身的发展需求进行项目开发建设，如佛教协会等。此类组织往往具有营利属性，但是资金来源稳定性参差不齐，施工单位需要根据发包人的具体特性进行分析与甄别。

风险提示

1．不同种类的企业信息风险偏好不同。根据以上所述发包人的种类和特点可知，发包人类型不同，相应的风险偏好也不同。其中，对于政府、国有企业、事业单位性质的发包人，虽然项目资金保障程度高，但是此类企业的管理链条较长、合规性要求高，发包人对于项目问题的相关决策程序复杂、难度大，制约施工企业的利益诉求。对于民营企业、外资企业、其他类型性质的发包人，风险主要是项目资金来源保障程度低，但是沟通方式灵活，决策审批流程快。

2.发包人资质和证照不齐全。我国现行法律法规对于工程建设发包人需要具备的资质条件以及履行的审批手续均有明确规定，违反相关规定则需承担相应法律后果。例如，对于政府投资类项目，需要按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批，否则不得开工建设。对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。未经核准的项目，责令停止建设，并处相关单位和主要负责人罚款。其他属于备案制的项目，没有办理备案的，则要求限期改正，并处相关单位和主要责任人员罚款。未取得建设工程规划许可证的项目签订的施工合同无效，未取得施工许可证的项目一律不得开工，违法开工的，主管部门责令停止施工，限期改正，并对发包人和施工单位处以罚款。对于房地产开发企业不具有相应资质或者超越资质等级进行房地产开发的，责令改正，并进行罚款，逾期不改正的，吊销营业执照。

化解措施

结合以上分析，发包人对施工企业合作项目的影响不言而喻。在实践中，如何应对发包人带来的相关风险？笔者认为，在立项签约阶段，应该切实做好发包人的资信调查工作，对于资信较差的发包人果断放弃项目跟踪及签约。签约后，在履约过程中定期跟踪发包人的资信变化，一旦发现发包人存在经营情况异常、恶化的情况，及时采取相关措施止损是目前应对发包人引发项目风险的有效途径。施工企业对发包人企业进行资信调查的主要内容以及注意事项如下：

1．企业工商注册信息。调查内容主要包括公司名称、类型、法定代表人、注册资本、统一社会信用代码、成立日期、核准日期、住所地、营业期限、营业范围等。成立时间较短的企业可能存在管理经验欠缺、出资不足的情形。注册资本金一定程度上体现了企业规模和债务清偿能力，影响企业的融资额度；如果注册资本金比较低，需注意考虑企业是否有足够的资金支撑项目实施。对于住所地较远的企业，需特别注意企业的资质、信誉以及与项目所在地是否存在相关背景。

2．企业的股东构成。调查内容主要包括企业股东属于法人股东还是自然人股东、各股东的出资情况、控股股东的具体情况、股东的企业性质。需要注意的是，如果控股或者参股股东的企业性质属于事业单位、大型国有企业或具有政府背景，此类企业的信誉以及融资能力相对较好。对于私营企业和个人股东，除关注自身信誉外，还应重点关注项目资金来源落实情况。如果存在外资企业股东，应该特别注意，外资企业不持有营业执照，难以把握其存续、出资、经营情况，且一旦发生纠纷，向外资企业追索债务存在困难。因此，在与外资企业合作时，建议聘请专业咨询机构对外资企业进行背景调查。

3．企业主要管理人员。调查内容主要包括企业的法定代表人、董事长、执行董事、董事、总经理、监事等人员的姓名、年龄、国籍、职务、决策权限、性格爱好等情况。企业的管理离不开，尤其离不开企业决策人员和主要管理人员，应尽快熟悉企业决策、管理人员并建立沟通渠道，知己知彼，才能在后续项目实过程中，构建良好的沟通氛围，为项目顺利履约和盈利奠定基础。

4．企业资产情况。主要是对企业各年度的营业收入、资产负债、利润、现金流量进行对比分析。如果营业收入逐年下降、现金流不断缩减，则表明企业的经营状况不佳，发展前景不足。如果公司的资产负债率高于60%，表明企业负债偏高，应慎重合作；高于100%，则表明企业已经资不抵债，非特殊情况不建议与之合作。如果企业经营的利润水平偏低，则表明企业的管理水平不高；出现负利润则表明企业存在亏损经营的情况，企业存在不能长久、持续发展的风险。

5．企业的资质与证照持有情况。针对目标项目，需调查目标项目是否已经获得政府主管部门的审批、核准或者已进行备案，是否具有开发项目所要求的资质，是否具有项目开发的合规性手续。根据相关法律法规规定，不同类型的项目启动需履行不同的手续。其中，审批制适用于政府投资项目，核准制则适用于企业不使用政府资金投资建设的重大项目和限制类项目，备案制适用于企业投资的中小项目。如果属于房地产开发项目，由于我国目前实行房地产开发企业四个资质等级制度，需核实开发企业是否具备与项目等级相符的开发资质。此外，发包人还需办理土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等，否则会影响项目后期的竣工验收和移交。

6．企业的涉诉情况。调查了解企业的涉诉情况，主要包括涉诉案件数量、纠纷类型、执行、保全、结案等情况。一方面可以反映企业的诚信履约情况，另一方面也反映出企业的经营情况。涉案纠纷较多、被列入强制被执行人或者失信被执行人名单的企业，合规意识较弱，经营状况堪忧，后期违约风险高。

7．企业的行政处罚情况。调查内容主要包括目标企业的行政处罚数量、频次、原因、类别，是否存在大额罚款，是否被吊销营业执照等。如果行政处罚的金额较大，频率较高，表明企业的资信较差，合规意识差，违约风险高，也从侧面反映出地方政府对于目标企业的支持力度不高。

8．企业履约和信用评价情况。对以往合作过的企业，调查内容主要包括以往合作项目付款是否及时、盈利水平情况、拖欠债权债务情况、合作关系是否融洽、新合作项目与以往合作项目条件差异情况等，一般二次客户的履约风险相对较小。如果与本单位没有过合作，也可通过与目标企业合作过的其他单位沟通交流。此外，调查了解企业获得第三方机构的认定评价，常见的认定评价机构有行业协会、金融机构、政府主管部门、第三方专业信用评价机构，如企业获得"世界500强""民营企业20强"等称号，均反映了企业的实力和经营状况。

除此之外，企业资信调查路径也极为重要。主要有：(1）对于企业工商注册信息、股东情况、管理人员情况的调查，可以通过国家企业信用信息公示系统、企查查、天眼查、启信宝等公共网络查询。(2）企业的资质与证照持有情况，可以通过住建部、国家发改委以及各省市住建局、发改委官网查询。(3）上市企业股权交易情况可以通过中国证券监督管理委员会、上海证券交易所官网、深圳证券交易所官网、中国债券信息网、巨潮咨询网等查询。(4）项目的涉诉情况，包括涉诉案件数量、纠纷类型、执行、保全、结案等情况可以通过中国裁判文书网、中国法院网、人民法院诉讼资产网、威科先行数据库、企查查、天眼查等公共网络查询。(5）企业的行政处罚情况，可通过信用中国网站查询。关于施工安全、质量、环境等方面的行政处罚，可以通过当地的安监站、质监站、城管局等主管部门官方网站查询。

相关依据

第3条第1款政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目，以非经营性项目为主。

第9条第1款政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。

第3条对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。具体项目范围以及核准机关、核准权限依照政府核准的投资项目目录执行。政府核准的投资项目目录由国务院投资主管部门会同国务院有关部门提出，报国务院批准后实施，并适时调整。国务院另有规定的，依照其规定。

对前款规定以外的项目，实行备案管理。除国务院另有规定的，实行备案管理的项目按照属地原则备案，备案机关及其权限由省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府规定。

第18条第1款实行核准管理的项目，企业未依照本条例规定办理核准手续开工建设或者未按照核准的建设地点、建设规模、建设内容等进行建设的，由核准机关责令停止建设或者责令停产，对企业处项目总投资额1%％以上5%以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5万元以下的罚款，属于国家工作人员的，依法给予处分。

第19条实行备案管理的项目，企业未依照本条例规定将项目信息或者已备案项目的信息变更情况告知备案机关，或者向备案机关提供虚假信息的，由备案机关责令限期改正；逾期不改正的，处2万元以上5万元以下的罚款。

第18条一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。

二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。

第19条企业未取得资质证书从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由房地产开发主管部门提请工商行政管理部门吊销营业执照。

第20条企业超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上地方人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由原资质审批部门吊销资质证书，并提请工商行政管理部门吊销营业执照。

第5条设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：

（一）有100万元以上的注册资本；

（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。

省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。

第12条对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1％以上2％以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。

《民法典》（三）有其他违背诚信原则的行为。

1.《招标投标法》2.《民法典》违背公序良俗的民事法律行为无效。

第157条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第158条民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

第159条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第471条当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

第472条要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第473条要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

第479条承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第480条承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第481条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第483条承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第486条受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。

第500条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

第502条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

第584条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第25条招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。

第29条招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。

在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。

38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。