招投标阶段是施工合同签订的起始阶段，对后续项目签约履约有基础性关键性的影响。招投标结束后，招标人与中标人签订施工合同，合同双方均需按照合同约定严格履行，如发生违约情形，需要承担相应的法律责任。作为施工企业，应意识到招投标实施的法律后果，在招投标阶段全面了解招标、投标程序，仔细分析招标文件，合理编制投标文件，牢固树立风险意识，提高风险管理水平。

一、招标方式

（一）依法必须招标的项目

根据《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

风险提示

1．合同无效的风险。根据《民法典》及《建设工程施工合同司法解释（一）》的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。由此可预见，若施工合同约定的计价方式对施工企业有利，而因必须招标而未招标导致合同无效，可能导致施工企业无法取得合同预期利益。

2．行政处罚的风险。根据《招标投标法》规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额5％以上10％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

化解措施

施工企业在承接项目时，必须严格依据法律法规判断项目是否为依法必须招标的项目，对于必须招标的项目必须进行招投标程序，方可承接。具体来说，可以从以下三个方面进行判断：

1．资金来源。根据国家发改委《必须招标的工程项目规定》第2条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：(1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10％以上的项目；(2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。根据《预算法》规定，预算资金包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。结合《公司法》关于控股股东和实际控制人的理解，"占控股或者主导地位"指"其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东"以及"出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东"。国有企业、事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于"占控股或者主导地位"。

根据《必须招标的工程项目规定》第3条规定，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：(1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；(2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

2．项目性质。根据《必须招标的工程项目规定》第4条规定，不属于本规定第2、3条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展和改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。

根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第2条规定，必须招标的具体范围包括：(1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；(2）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；(3）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；(4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；(5）城市轨道交通等城建项目。

1-1图依法必须招标的项目

此外，根据《招标投标法》第66条的规定，涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

施工企业在承接项目时，应当首先根据上述标准核实项目是否属于必须招投标的项目。除上述判断标准外，施工企业还可以查询工程项所在地有关必须招标项目的地方性法规、规章、政策性文件，或直接向工程项目所在地的住建主管部门或行业协会进行咨询。

（二）公开招标

根据《招标投标法》规定，建设工程招标可以分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。根据《招标投标法实施条例》规定，除部分特殊情况外，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。

风险提示

1．合同无效的风险。应当公开招标而未公开招标的项目，施工合同存在无效的风险。在（2017）鄂民终1440号民事判决书中，湖北省高级人民法院认为，2013年10月10日，发包人与承包人未经公开招投标即签订《协议书》，约定发包人将案涉工程交由承包人施工。合同订立后，承包人进场施工。2014年7月31日，因工程存在未办理招标手续、未办理安全监督手续、未办理质量监督手续、未办理施工许可手续等问题，当地建筑管理站向发包人发出《建筑市场行为停工整改通知书》，责令发包人停止施工，完善施工许可证手续后再行施工。后因承包人认为发包人存在没有按照合同约定支付工程款，一直未能办理施工许可证，以及不核定工程量等情形，承包人在案涉项目部分楼栋主体结构封顶后退出施工。后因已完工程款一直未得到确认和支付，承包人起诉，要求发包人支付工程款。根据《招标投标法》规定，该工程为必须公开招标的工程建设项目，而发包人未公开招标，违反了上述规定，应确认合同无效。①

2．行政处罚的风险。根据《招标投标法实施条例》规定，依法应当公开招标而采用邀请招标的，由有关行政监督部门责令整改，可以处10万元以下的罚款，同时对单位直接负责的主要管理人员和其他直接责任人员依法给予处分。

化解措施

1．核实项目是否必须公开招标。施工企业在承接项目时，应核实该项目是否是必须公开招标的项目，如发现属于应该公开招标的项目但建设单位未采取公开招标方式进行招标的，应与建设单位就此情况进行沟通，查询项目所在地的政策法规对必须公开招标项目的规定，必要时应到行业主管部门进行咨询和核实，确保中标后合同的有效性并实现合同目标。

2．书面发函要求建设单位进行澄清。在招投标阶段，对于招标方式有疑问的，应当以书面发函的形式，要求建设单位针对招标方式合规性问题予以澄清，并提供相关政策依据。同时，注意留存往来函件及签收记录，固化证据资料，明确建设单位责任。

3．加强履约过程资料管理。在项目履约阶段，应高度重视履约资料管理工作，所有函件做到收文有登记、发文有签收。发生签证或变更时，及时完善相关手续，争取形成过程结算成果，避免后期发生争议时，相关费用主张困难。

（三）邀请招标

与公开招标相比，邀请招标的范围较小、公开程度较低、竞争不够充分。因此，采取邀请招标应符合法律法规规定的条件。根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》《政府采购法》《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》《工程建设项目货物招标投标办法》等规定，下列情况可以采用邀请招标：

1．技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

2．采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大；

3．涉及国家安全、国家机密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；

4．法律法规规定不宜公开招标的。

此外，上述法律法规也对采用邀请招标方式需要经过的审批程序进行了规定，国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准；采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的，项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定等。因此，对于采用邀请招标方式承接的项目，施工企业要关注招标方式的合规性，确保审批程序完整。

相关依据

1.《招标投标法》

第11条国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

2.《招标投标法实施条例》

第8条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

3.《政府采购法》

第29条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购：

（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；

（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

4.《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》

第10条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行机电产品国际招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本办法第九条第二款规定的项目，招标人应当在招标前向相应的主管部门提交项目审批、核准部门审批、核准邀请招标方式的文件；其他项目采用邀请招标方式应当由招标人申请相应的主管部门作出认定。

5.《工程建设项目货物招标投标办法》第11条依法应当公开招标的项目，有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大；（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标。有前款第二项所列情形，属于按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，由项目审批、核准部门认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

二、招标文件审查

招标文件是建设单位对于项目建设要求的基本文件，是施工企业参与投标以及项目实施的依据。招标文件一般包括三部分：一是招标公告或投标邀请书、投标人须知、评标办法、投标文件格式等，主要阐述招标项目需求概况和招标投标活动规则；二是工程量清单、设计图纸、技术标准和要求、合同条款等，全面描述招标项目需求；三是参考资料，供投标人了解、分析的与招标项目相关的参考信息，如项目地址、水文、地质、气象、交通等参考资料。

施工企业在获取招标文件后，应当首先根据自身资质条件、履约能力以及风险承担能力，结合前期项目调查情况，从财务、工程管理、科技、质量、商务、合约等多个角度对招标文件内容进行审查。

风险提示

1．未能完全响应招标文件的风险。根据《招标投标法》规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。投标文件未按照招标文件要求编制、项目主要负责人或技术人员过往业绩不符合要求、人员结构不合理、施工计划安排及平面布置不合理等情况均会导致投标失败。

2．合同无效的风险。施工企业未仔细审查招标文件中的工程范围和基本要求，超出资质参与建设工程投标的，即使最终中标并签订施工合同，也会因为不符合资质要求而导致合同无效。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。山东省高级人民法院在（2016）鲁民终708号民事判决书中认为，发包人与承包人签订《储能示范项目建筑安装工程承包合同》，合同价款总额2548万元。后因发包人欠付工程款承包人向法院起诉，要求发包人支付欠款1279.6万元并按照合同约定支付逾期付款违约金。承包人为三级资质企业，可承揽投资额800万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢构件的制作、安装。涉案合同总价款为2548万元，已超过承包人可承担的制作、安装范围，涉案合同因超范围承揽工程而无效。因合同无效，承包人要求发包人承担逾期付款的违约责任没有法律依据。①

3．投标报价亏损的风险。招标文件中的工程量清单、设计图纸、技术标准和要求等内容对于投标报价十分重要。若承包商未仔细阅读工程量清单计量规则，不熟悉当地的定额，可能会导致清单项目中某些费用"重计"或"漏计",造成综合单价偏高或者偏低。

此外，正确的报价还建立在全面而准确的材料询价基础上。对招标文件中的项目技术标准和要求等内容不熟悉或不理解，将会影响询价材料的质量、性能、规格型号、数量等的准确性，进而导致成本测算偏差，造成投标报价亏损的风险。

1-2图常见重大风险条款

化解措施

1．全面审查招标文件。认真研究招标文件，熟悉、掌握合同内容；通过图纸会审、工程量复核，详细了解具体的工程范围、技术要求、质量标准。此外，应特别关注以下内容：

(1）投标人须知。"投标人须知"一般包括工程概况、招标内容、招标文件的组成、投标文件的组成、报价的原则、招标投标时间安排等关键信息。

关键节点时间安排也应当予以高度关注主,避免因错过时间而失去投标机会。

范要求,了解招标人有无特殊施工技术要要求和特殊材料设备要求,以及有关选择(3)发包人特殊要求。除建设工程及其附属设施本身外,为了保证工程建旧有建筑物和设施的拆除,工程师的的现场办公室及其各项开支、模型、、广告、工之中,避免因遗漏导致损失。

此外,对于招标文件内容含糊或前前后不一致的地方,应及时书面要要求招标人进行澄清,不可凭习惯做法或主观观判断处理。

2.审慎开展投标工作。在详细分分析招标文件的基础上,认真编编制投标文件,根据工程项目的特点确定项目经经理人选和专业技术人员的构成,,合理编制施工组织计划。在投标报价方面,在综合合考虑商务成本测算、外部竞争情况、工程施工相关信息及企业自身情况的基础诎上,作出最终报价决策,并做好保密工作。在报送投标文件前,应安排专人检查查投标文件内容和格式是否与招标文件要求一致,避免细节失误。

3.提前策划合同谈判。针对招标文件中中的合同条款,应当全面梳理风险要素,提前策划谈判,争取在招投标阶段和和签约阶段进行优化。具体谈判要点见1-1表合同谈判要点

【谈判要素及谈判要点】

1.工程实体：应按规定取得合法的立项审批文件、国有土土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证。

法律法规及政策依据:《土地管理法》第1212条第2款,《城乡规划法》第37,40条,《建筑工程施工许可管理办法》第12条。

2.签约时效：

招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

法律法规及政策依据：《招标投标法》第46条第1款。

3.发包人：

(1）发包人主体资格合法性：发包人应具备营业执照所确定的特殊行业或经营项目的特定资质等。

(2）发包人信誉状况：发包人在行业内的口碑、商业信誉；是否被纳入失信被执行人名单等。

(3）发包人资金状况：项目资金来源；是否具备完成项目开发或支付工程款的能力；项目土地性质；出让土地的让金是否全部缴纳；是否取得土地使用权证或持有土地批准文件；是否存在法律纠纷或潜在纠纷。

(4）发包人地址、邮编、法定代表人、委托代理人、电子邮箱、开户银行及账号等内容要填写完整，保证合同履行的畅通和高效。

(5）承接项目为发包人集团总公司成立的项目子公司的，在签约前应首先审查子公司资产组成情况，在子公司资信不良时，争取总公司对其子公司的项目履约出具担保或承诺书，以保证项目正常履约

4.发包人现场负责人：

(1）合同中应对发包人现场负责人及权限有明确的规定。例如，工程往来资料，特别是变更签证资料，由发包人现场负责人签字确认才具有法律效力。

(2）在项目履约过程中，项目管理人员要及时掌握合同中发包人现场负责人及权限。当发包人管理人员变动时，若发现其现场实际负责人与合同中约定的现场负责人不一致，应要求发包人以书面形式对其现场实际负责人进行授权。

5.承包人：

承包人应严格履行合同约定的责任和义务，否则应承担相应的违约责任。如果合同约定与法律强制性规定有冲突，则合同约定无效，承包人应依据法律规定履行。

6.承包人现场负责人：

项目主要管理人员必须与备案总承包合同中的主要管理人员保持一致，即该人员必须在现场实际履职，包括参加项目会议、签署各类文件，并与承包人有劳动关系、由承包人缴纳社保。

7.联合体：

(1）联合体各方应共同与发包人签订合同协议书；

(2）联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任；

(3）由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

法律法规及政策依据：《建筑法》第27条，《招标投标法》第31条第2款。

8.合同文本：

(1）争取合同起草权；

2017-02019.合同文件顺序：

避免对承包人明显不利的合同文件组成部分或解释顺序。例如，将发包人内部管理规定作为合同文件内容，且解释顺序优先于合同协议书。

10工程概况：

(1）工程名称、地点、内容以及承包范围要详细填写，并和招投标文件保保持一致；

(2）工程立项批准文号一定要填写，并且需要发包人提供相关资料的复印件。

11.工程规范、技术标准：

(1）明示采用的标准规范是否为现行的标准规范；

(2）确保合同中约定的标准规范符合工程设计及施工需要，避免超出招标文件或标准规范的特殊技术要求。

12.税金：

(1）合同金额应采用价税分离的形式，避免增值税部分重复缴纳印花税；

(2）区分勘察、设计、施工费用，明确适用税率；

(3）将税费、税率变化列为合同价格调整的原因。

13.图纸：

(1）明确发包人合同图纸提供的期限、份数；

(2）发包人要保证提供图纸的完整性、及时性、准确性及合法合规性；

(3）在发包人未按合同约定提供图纸的情况下，明确承包人享有费用及工期索赔权；

(4）因发包人提供的图纸存在差错、遗漏或缺陷的，导致工程质量瑕疵或造成安全事故的，由发包人承担责任。

14.合同担保：

(1）履约担保形式应为保函，不得采用现金担保；

(2）担保有效期限不超过竣工验收后30天，非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担；

(3）发包人资信状况不良、大节点付款的工程应争取工程款支付担保或资金共管；

汇丰建筑公司缴纳的投标保证金退还。法院认为：虽然招标人与代理公司之间存在委托关系，汇丰建筑公司对委托双方之间存在由代理公司履行返还投标保证金义务的约定，亦属明知并予以认可；且诉争所涉及的投标保证金系由代理公司收取，该保证金由其保管，因此，投标保证金及相应利息损失应由代理公司返还。①

化解措施

投标人在缴纳投标保证金后应妥善保存保证金缴纳凭证，如若遇到投标保证金逾期未退回的情形，应主动联系逾期未返还保证金的企业，采取电话、函件等方式催促企业尽快返还，必要时可通过向当地行政主管部门投诉或诉讼的方式解决。

投标人可以通过市公共资源交易平台查询投标保证金的缴纳方式，争取以非现金多元方式缴纳保证金，既可以用保函形式缴纳投标保证金；也可以发挥互联网的优势，与多家电子保函平台对接，实现电子化办理申请、开具、传输、管理等流程，不仅简化了手续，而且更加安全、有效。

1.《招标投标法实施条例》

投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

2.《工程建设项目施工招标投标办法》

第81条中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额千分之十以下罚款。