“白合同”必须是中标合同,与是否备案无关。《建设工程施工合同司法解释》第21条规定的是“备案的中标合同”,《建设工程施工合同司法解释(二)》第1条规定的是“中标合同”,二者之间存在明显差别。《建筑法》《招标投标法》等法律未规定建设工程施工合同的备案制度。2001年6月1日原建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》第47条第1款规定:“…· 订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”这一行政规章应当是建设工程施工合同备案制度的依据。或许在当时的情况下,备案制度有其意义,但随着市场机制的发展与行政管理措施的完善,建设工程合同备案制已没有存在的基础。2018年5月14日发布的《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》(国办发201833 号)在“精简审批环节”中有关“精减审批事项和条件”部分,明确规定在试点地区“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项”。2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改(房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法)的决定》正式取消了建设工程施工合同强制备案制度。此后,无论是依法必须进行招标投标的工程项目还是其他的工程项目,当事人通过招标投标的方式进行发包与承包,并根据招标投标结果签订建设工程施工合同即可,无需再向建设行政主管部门备案。在备案制不存在的情形下,所谓“白合同”仅指招标人即发包人与中标人即承包人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同。
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