中标通知书发出后一方当事人不与另一方当事人签订书面建设工程合同应当依法承担相应责任

《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”依据前述分析，招标、投标和确定中标的行为在法律上分属于要约邀请、要约和承诺。那么，《招标投标法》第46条第1 款规定的订立书面合同与招标投标、确定中标行为之间究竟是何关系呢？依据合同订立的一般理论，合同当事人“相互意思表示一致”，即当事人对合同内容达成一致意见，形成合意，合同成立。《民法典》第483条规定:“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第484条规定:“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”据此以及前述关于招标投标行为法律性质的分析，中标通知书到达投标人时，建设工程施工合同似乎已经成立。那么《招标投标法》第46条第1款中的“订立书面合同”的含义又应当如何理解呢？对此，理论界、实务界主要有两种理解。第一种观点，中标通知书到达投标人后，招标投标行为完成，建设工程合同成立，《招标投标法》第46条第1款规定的“订立书面合同”是对合同的进一步完善和细化。理由主要是:通过招标投标方式订立的建设工程合同，招投标文件是建设工程合同订立的主要依据，也是合同的组成部分，当事人之后签订的书面合同及合同性文件的实质性内容应当与招标投标文件相一致。但是，这并不禁止当事人在招标投标之后可以通过签订合同书及其他合同性文件的方式，根据具体情况对招标投标文件予以细化和完善。事实上，从招标投标活动到合同订立有一个过程，在招投标文件中未预见的事项，可能会在签订合同时提及。考虑到建设工程本身的特点，在合同签订阶段，当事人按照招标投标文件规定的主要内容，针对建设工程的施工组织、技术创新、安全质量管理、争议处理方式等业务性、技术性事项，予以细化和完善是可以的。只要双方当事人意思表示真实，协商一致，不违背国家法律、行政法规的强制性规定，在法律上也是有效的。《招标投标法》第46条第1款规定的“书面合同”是为顺应建设工程备案制度的要求以及为了合同当事人在手续履行中的便捷而规定，不影响建设工程合同的成立时间。第二种观点，《招标投标法》第46条第1款规定的“订立书面合同”是建设工程本约合同，中标通知书到达中标人，招标投标活动完成，招标人与投标人之间成立预约合同。预约合同对当事人具有约束力，依据该条法律规定，当事人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。理由主要是:《合同法》第32条第1款规定:“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《招标投标法》于1999年8月30日通过时，《合同法》已经于1999年3月15日由全国人民代表大会通过并公布。结合《合同法》与《招标投标法》的规定，《招标投标法》第46条第1款中的“书面合同”应当是指《合同法》第32条规定的“合同书”。尽管《招标投标法》的实施时间较《合同法》的实施晚3个月，但《招标投标法》的起草与通过不可能不注意到该法与《合同法》的衔接。因而《招标投标法》第46条第1款有关“订立书面合同”的规定不是有意违背《合同法》规定的合同订立与生效制度。另外，自1991年起至2017年，住房城乡建设部与原国家工商行政管理总局共同发布了四次《建设工程施工合同(示范文本)》,指导建设工程施工合同双方当事人在招标投标程序结束后订立书面的建设工程施工合同。这印证了建设工程施工合同至少在行业习惯中以“合同书”形式出现。当然，如果《招标投标法》以后修改为招标人的中标通知书在合理时间到达投标人时建设工程施工合同成立，则另当别论。在这种情形下，有关行政主管部门就不必发布建设工程施工合同示范文本，而是发布招标文件与投标文件甚至中标通知书的示范文本。由此可以推出，建设工程本约合同应当依据《合同法》第32条规定，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；中标通知书到达投标人，招标投标活动完成，当事人之间成立预约合同。

以上两种理解，站在不同角度，都有一定道理。对上述问题，目前并无明确的法律规定。但是不管如何理解，招标人发出中标通知书后，一方不与对方签订合同的，应当依法承担相应的法律责任，包括两个方面:一是《招标投标法》第59条规定的责任。该条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”二是民事责任。如果招标人发出中标通知书后不与中标人签订合同，应当退还投标保证金及赔偿投标人的其他实际损失；如果中标人不与招标人签订合同的，应当承担招标人重新招标所遭受的实际损失的责任；如果双方对中标通知书发出后，一方不与对方签订书面合同的责任有约定，按照约定依法处理。