第六节  合同签订(风险与化解）

合同签订，一般是指项目中标后，承、发包双方就施工合同文本内容进行起草、审查、磋商谈判，最后完成签字用印的过程。鉴于本书前面的章节已经就签约阶段合同文本的选择、合同审查、合同条款谈判进行了详细论述，故本节合同签订部分主要叙述合同文本定稿到双方完成用印这一阶段可能出现的风险事项，包括合同签订的时限要求、合同的效力、中标后拒签合同的后果等内容。

一、签订书面合同的时限要求

《招标投标法》第46条第1款规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同……"中标后在法律规定的时限内及时签订施工合同，无论是满足住建部门对建筑市场的监管要求，还是进一步明确承、发包双方的权利义务，对促进建筑活动高效、有序地开展都具有重要意义。

风险提示

之所以在《招标投标法》中对中标后签订的书面合同作特别的规定，是因为建筑活动作为经济建设的重要内容之一，追求效率和质量，若迟迟不能签订合同会带来相应风险。

1．无法固定招投标成果，影响交易有序推进。《招标投标法实施条例》第25条规定："招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。"国家发改委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第29条第1款规定："招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。"投标有效期，是指为保证招标人有足够的时间在递交投标文件截止日后完成评标、定标、合同签订等工作而要求投标人提交的投标文件在一定时间内保持有效的期限。在实践中招标文件载明的投标有效期一般不宜超过90日，评标和定标一般会要求在投标有效期截止日前30日完成。因为工程建设是一个复杂多变的生产活动，承、发包双方不可能在招投标时对建设过程中的全部情况进行预见并设定各方权利义务，若承、发包双方未能在投标有效期内签订合同，一旦发生涉及重大利益的情况，一方很有可能否认原招投标活动确定的事项，从而不利于投标活动的有序稳定进行。

2．无法应对政府部门检查，工程建设审批手续无法办理。住建部2011年发布的《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》第3部分第8项规定："推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据。"住建部2014年印发的《房屋建筑和市政基础设施工程施工安全监督工作规程》第4条规定："工程项目施工前，建设单位应当申请办理施工安全监督手续，并提交以下资料：…（四）施工合同中约定的安全防护、文明施工措施费用支付计划……"根据上述规范的要求，完成合同签订是办理合同备案及施工安全监督的前提，并为后续项目依法合规开工建设提供了保障。尽管上述规定已经被《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》修订，修订后的规范已经取消了施工合同备案和施工安全监督手续办理的相关要求，但上述规定仍可以反映出，在中标后的限定时间内签订书面合同对住建部门监管建设活动具有重大意义。

3．合同未签订，公司对项目的考核管理难以推进。公司的任何一项具体的交易活动都是从合同签订开始的。工程建设作为一项比较复杂的交易活动，对合同签订的要求更高，合同中有对承、发包双方权利义务的具体约定，还有对工程建设各项活动的开展顺序、质量要求。只有签订了合同，公司才能就项目人力、设备、资金进行合理安排和管控。

4．超过法定期限签订合同可能影响合同效力。根据上文的论述可知，《招标投标法》第46条第1款是管理性强制规定，《招标投标法》及其他相关法律规范并未明确规定中标后超过30日签订的合同无效，而且中标后超过30日签订合同也不损害国家、社会公共利益。且民事合同的签订应遵循自愿原则，属于合同当事人意思自治的范围，法律规范不应该过度干预。在（2009）浙民终字第45号民事判决书中，上诉人温岭市电影发行放映公司在上诉时提出施工合同是在中标通知书发出17个月之后签订的，已超过了法定期限，施工合同应认定无效。浙江省高级人民法院审理认为，《招标投标法》第46条"招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"的规定，主要价值取向是规范招投标活动，保证项目质量，维护国家利益与社会公共利益。就建设工程施工招投标签订中标备案合同后，当事人变更合同的权利仅限于与合同内容不发生实质性背离的范围。其目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同，并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果。因此，并不能仅因双方当事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认定合同无效。①综上所述，中标后超过30日订立书面合同不会导致合同无效。

化解措施

为维护承、发包双方的合法权益及保障工程建设活动依法合规推进，中标后应在规定时限内及时签订书面合同。承包人根据其合同签字用印制度、流程，可采取以下措施防范风险：

1．尽快确定合同文本。中标后及时组织招标人、中标人进行合同谈判，尽快确定拟签订合同文本。在进行合同谈判前，中标人应做好对招标文件中合同条款的审查评议，制作合同审查意见，在正式谈判开始前做好谈判策划，在规定时限内完成合同谈判，确定拟签订合同文本。

2．合理安排用印流程审批。及时完成公司内部的项目立项、中标交底、合同评审等审批流程，完成项目成本分析、资金策划、项目风险应对措施等文件的编制，确保在合同谈判结束、合同定稿后可以及时盖章用印。

二、合同的生效

合同的生效一般分为三种情况，一是合同成立即生效；二是附生效条件的合同自生效条件成就时生效；三是按照法律法规规定应当办理行政审批手续的合同，自审批通过之日起生效。合同的订立一般采用合同书的形式。采用合同书形式订立合同的，自当事人在合同书签名、盖章或捺指印时合同成立。在签名、盖章或者捺指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立并生效。对于附生效条件的合同，合同成立且约定的条件成就时合同才生效。按照法律法规规定应当办理行政审批的合同未办理行政审批的，并不导致合同当然无效，根据《民法典》第502条第2款的规定，未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

风险提示

合同生效一般遵循成立即生效的原则，但建设工程施工合同有其特殊性。建设工程施工作为复杂且重要的经济活动，涉及金额巨大、持续周期长、对专业技术要求高，一旦出现质量问题和安全生产事故，会对人民的生命财产安全产生重大威胁，因此国家和政府出台了大量的法律、法规、部门规章对工程建设活动进行规制。根据《民法典》第143条的规定，民事法律行为有效必须满足：(1）行为人具有相应的民事行为能力；(2）意思表示真实；(3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。所以在建设工程施工合同签订过程中，通常会存在以下风险对合同效力产生影响。

1．违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无法生效的风险。合同签订后无法生效和前文中所述合同无效情形是类似的，主要包括以下几种：(1）承、发包双方不具备从事相应工程建设活动的资质。根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，承包人承揽工程需要具备相应的施工企业资质等级，在实践中常见的有承包人超越资质承揽工程、借用他人资质承揽工程。(2）承、发包双方违反《招标投标法》的相关法律规范。比如必须招标的项目未招标就签订合同、存在串通投标的情形、中标后背离招投标文件的实质性内容签订合同。(3）工程建设审批手续不全，未取得建设工程规划许可证的情况下签订的施工合同无效。(4）违法分包、非法转包等破坏建筑市场正常经营秩序的行为。在违法分包、非法转包情形下通常存在收取高额管理费的情况，这就导致实际投入到工程建设中的资金减少，实际施工人为了盈利，会采取降低施工标准、使用劣质材料的手段，给工程质量带来巨大的隐患，所以国家严令禁止违法分包、非法转包的行为。

2．附生效条件的合同，生效条件不成就的风险。部分施工合同会约定合同签订后一定期限内承包人应向发包人提供履约担保，合同才生效。对于类似设置生效条件的合同，若合同中约定承包人有促成条件成就的义务，合同签订后承包人应积极履行相应义务。对于生效条件不成就可能产生的风险主要有以下几种情况：一是因合同一方当事人阻止合同生效条件成就应承担的法律后果；二是生效条件确定不成就（客观上不可能发生）时应承担的法律后果。对于第一种情况，《民法典》第159条规定："附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。"若具有促成生效条件成就的一方当事人故意阻止条件成就，应视为条件已成就，合同生效，合同当事人有权要求相对方按照合同约定履行合同或追究其违约责任。对于第二种情况，《民法典》第157条规定："民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。"当附生效条件合同确定不成就时，双方应当互相返还财产，如果一方存在过错，还要根据过错大小赔偿对方损失。

化解措施

1．完善对项目投标的合规性审查，避免出现合同无效情形。项目的承接应该按照《招标投标法》等法律规定的要求进行，不能采用贿赂等非法手段获取项目信息，为自身中标创造有利条件从而限制其他竞争者的进入；也不能采用标、围标的形式抬高中标价格，破坏公平竞争的市场秩序。项目中标后按照招标投标文件内容签订书面合同，禁止将承包的工程违法分包、转包给他人施工。如果在可预见的范围内，合同必然无效，应积极采取措施防范风险，减少损失。在项目未办理建设工程规划许可证导致合同无效的情况下，建设工程可能面临被拆除或没收的风险，从而造成损失。虽然办理建设工程规划许可证的责任属于发包人，但承包人在缺少建设工程规划许可证的情况下违法施工，亦存在过错。因此，在司法实践中也会判决承包人在过错范围内承担损失。出现类似情形时，承包人在施工过程中负有督促发包人履行办理建设工程规划许可证的义务，并通过会议纪要、备忘录等形式明确，规划许可证无法办理成功时，所有的损失由发包人承担。

2．合理设置生效条件，明确违约责任。在合同中附生效条件的，应确认该生效条件能否成就。若难以成就，应酌情考虑将哪些条件设置为生效条件。约定生效条件，不应违反公序良俗与强制性规定，《民法典》第153条规定："违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。"为避免生效条件成就后，因违反公序良俗和强制性规定而导致合同无效，在约定生效条件时，应注意不应违反公序良俗和导致合同无效的法律、行政法规的强制性规定。为便于对合同生效的时间有心理预期，有助于当事人做好合同履行的准备工作，以及避免因合同生效条件长时间不成就而给双方交易带来的不确定性，应明确生效条件成就的时限。如前所述，即便生效条件未成就也可能承担相应的法律责任，因此，应谨慎约定生效条件未成就的相关法律责任。

三、中标后拒签合同

《招标投标法》第45条第2款规定："中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。"中标人拒签合同将面临的责任主要包括：一是向招标人承担民事责任，最直接的体现是被没收投标保证金，还可能被招标人追究违约责任并被要求赔偿损失；二是可能面临有关行政监督部门的处罚。

风险提示

1．被招标人追究民事违约责任的风险。《民法典》第471条规定："当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。"第473条第1款规定："要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。"建设工程招投标活动始于发布招标公告和发送投标邀请书，终于收到中标通知书，主要包括招标、投标、开标、评标、定标几个阶段。从订立合同方式的角度看，招投标程序可划分为要约邀请、要约、承诺三个阶段。公开招标的招标人发布招标公告或向特定的对象发送投标邀请书，其目的是邀请投标人向招标人投标。《民法典》也明确将招标公告定性为要约邀请。投标人获悉招标公告或收到投标邀请书后，根据招标要求对招标文件作出响应。投标人制作并发送投标文件，是为了与招标人订立建设工程合同，其法律性质应为要约。招标人收到投标文件后，经过法定的开标、评标、定评程序，向中标的投标人发出中标通知书的行为，其法律性质为民法上的承诺。所以，中标人在收到招标人的中标通知书时，双方之间的建设工程施工合同就已成立。

在（2014）民一终字第155号民事判决书中，最高人民法院认为，一审判决依据中标通知书，认定广厦公司、台江公司之间就案涉项目确立合同关系正确。该案双方当事人的权利义务，应依据台江公司的招标文件、广厦公司的投标文件、中标通知书及相关证据予以认定。①从最高人民法院上述案例的裁判观点来看，以中标人收到中标通知书认定承发包双方之间合同关系成立是能够获得司法机关支持的。但上述案例不代表这是唯一且正确的司法观点，如海南省高级人民法院认为，根据原《合同法》第270条、《建筑法》第15条之规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。根据原《合同法》第32条的规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在本案中，双方并未签订书面形式的施工合同，双方之间的施工合同关系尚未成立，舜元公司的施工行为属无效行为。②

从我国法律规定及建设工程招投标实践来看，中标人收到中标通知书产生合同成立的法律效力。第一，招投标活动符合《民法典》规定的要约、承诺的全部要件。在建设工程合同订立过程中，发布招标公告或发送投标邀请书等行为，其法律性质虽属于要约邀请，但其内容明确、具体，已经包括了合同的主要条款。作为要约的投标文件，内容同样明确，而且法律要求其对招标文件的要求和条件作出实质性的响应。中标后，法律不仅要求招标人不得改变中标结果，中标人不得放弃中标项目，而且明确要求招标人和中标人应当自中标通知发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，特别强调招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，从《招标投标法》的立法本意来看，招标人与中标人要订立的书面合同，不过是对双方认可的招标文件与中标人的投标文件在合同形式上予以规范而已，而合同的实质内容并不能突破招标文件和投标文件的规定。第二，我国法律要求建设工程合同采用书面形式，建设工程施工合同具有要式性，在（2016）琼民终288号民事判决书中，海南省高级人民法院认为，建设工程施工合同应当采用书面形式。根据原《合同法》第32条（《民法典》第490条）的规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。该案中，双方并未签订书面形式的施工合同，双方之间的施工合同关系尚未成立。笔者认为，这种观点实际上是对法律的一种误读。《民法典》第469条规定："当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。"所以，招标人发出的招标文件、投标文件、中标通知书也属于书面形式的合同书，且双方在上述文件上的签章即视为在合同上的盖章。①

如上所述，中标通知书能够产生建设工程合同成立的法律效力。只要招投标活动严格依法进行，那么中标通知书的发出即意味着建设工程合同有效成立。中标通知书发出后，任何一方的毁标行为都应当承担违约责任。在认定违约方应承担违约责任的情况下，根据《民法典》第584条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。守约方除了主张直接损失外，还可以主张可得利益损失。

2．受到行政处罚的风险。根据《招标投标法实施条例》第74条之规定，若招标项目属于依法必须进行招标的项目，中标人在中标后无正当理由不与招标人订立合同或在签订合同时提出附加条件，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%。以下的罚款。

化解措施

1．避免中标后中标人拒签合同的情况发生。投标人在投标前应全面了解项目信息，仔细研读招标文件，完善投标文件的编制标准，避免出现报价漏项、对招标文件响应不到位的情况，应尽力避免因自身前期投标工作不到位导致中标后拒签合同的情况发生。

2．提前策划，采取措施应对中标人拒签合同的情况。若因招标人原因导致中标人拒签合同，中标人应及时发函说明拒签合同的原因，及时收集可以证明对方过错和自身损失的证据材料，必要时可以采取诉讼的方式追究对方的违约责任。

相关依据

第45条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

第46条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

第469条当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

第153条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。3.《招标投标法实施条例》4.《工程建设项目施工招标投标办法》5.《九民纪要》8.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。