第一节  施工合同交底

合同交底是在合同签订完成后，负责投标、生产、技术、合约商务、财务的各个部门根据公司管理制度，结合合同具体内容及项目情况，与项目管理人员进行有针对性、实操性、重点突出的交流，其作用及目的是帮助项目管理人员更好地理解合同，助推项目完美履约。项目合同履约的风险管理，始点起于合同条款的优化，但归口最终还是要落到合同的实际执行上。建设工程施工合同履约周期长，履行过程中可能发生的变更事项多，工程施工需要设备租赁、物资采购、劳务、专业分包等各方主体配合，协调难度大，这些都给工程施工合同的完美履约带来了较大挑战。目前，施工企业有意加强合规性建设，往精细化管理的方向发展，但仍然存在诸多问题。如对合同重视程度不够，项目管理人员缺少研读合同、按合同要求履约施工的意识，管理粗放，重施工、轻资料，抓不到项目管理的重点，找不到完美履约为项目增效创益的突破点。开展合同交底活动，一是树立项目管理人员的合约意识，提高项目管理人员对合同的解读能力，助力项目完美履约，为公司增效创益；二是构建公司机关与项目沟通的渠道，通过合同交底促使公司机关加强对项目的了解，方便后续对项目工作的考核管理。

风险提示

1．合同交底分工不清，交底内容存在重复或遗漏。由于同一合同条款中可能涵盖多个部门的管理内容，有时会造成多个部门对同一内容做重复的交底，或者存在有的部门觉得其他部门会对该部分内容做交底而省略了相关交底，其他部门也都抱有同样的想法，导致该部分内容被遗漏。

2．对合同交底的重视不足，执行不到位。存在这样一种认识，合同交底的活动或会议一结束，合同交底就完成了，这种想法是错误的。合同交底不仅仅是一次活动或会议上的宣讲，合同交底的内容需要项目管理人员结合工程项目的实际情况，将交底的纸面文字或口头语言落实到项目履约的实际行动上。此外，项目建设情况复杂多变，项目管理人员应该定期将合同交底内容的执行情况反馈给公司业务部门，业务部门结合项目建设情况的变化和合同交底执行情况制订新的项目管理计划和管理目标。

化解措施

1．明确合同交底的责任分工。合同交底一般由二级或三级单位负责具体实施，按业务部门进行责任划分，可由负责合约商务的部门牵头，负责市场营销、投标、生产、技术、财务资金、物资采购的业务部门全面参与，各业务部门应结合项目合同具体条款、项目实际情况以及公司各部门管理制度，对履约过程中的风险点、施工过程的重难点进行交底，并提供相应的解决措施和建议。项目部应在接受公司部门交底后，对项目管理人员交底，保障合同交底的事项有序推进，落实到人。

承包人可以结合自身业务部门分工按照下述内容进行合同交底：

负责合约法务的部门交底的内容有：(1）合同谈判过程中发现的主要风险点和双方争议点，谈判过程及结果。(2）发包人及监理工程师相关情况，包括监理名称、人员及职权；发包人委派代表的职权及授权范围。(3）项目管理人员缺勤、工期延误、质量不合格等违约情形下的违约责任。(4）项目分供、分包合同管理，以及分包单位的风险管理。(5）保障农民工工资支付制度的宣贯。(6）诉讼案件的管理。(7）收发文、往来函件、项目章使用的管理要求。

负责市场营销、投标的部门交底的内容有：中标交底，包括采用的投标策略，以及投标报价时分析、预计的主要盈亏点；报价策略，工程报价取费依据、取费标准、优惠幅度、材料价格的取定等。

负责商务的部门交底的内容有：工程量的确权、工程款结算、工程变更及签证索赔、分供分包单位的结算及工程款报送审批、竣工结算等。

负责生产、技术的部门交底的内容有：(1）工程项目使用的技术规范、标准。(2）现场的施工条件，包括"三通一平"、地质资料、地下管线、周围建筑物保护。(3）工程的进度计划。(4）工程质量要求，包括评奖和验收合格。(5）施工资料制作、收集、分类归档。(6）施工图纸合法性，发包人对工程设计变更指令程序的完善。

负责财务资金的部门交底的内容有：(1）发包人工程款的收取，含报、审、付的时间说明。(2）分供分包商的工程款支付。(3）发票的开具和收取。(4）履约保证金的提供与回收。(5）工程保险的购买。

负责安全的部门负责交底的内容有：安全文明施工，安全教育，安全检查，重大安全事故的应急处理等。

负责采购的部门交底的内容有：物资设备的采购使用，包括分供商选择、定标，物资收发使用记录，物资保管运输等。

2．建立合同交底的动态管理考核机制。合同交底后，公司各部门应对履约过程中合同交底的执行情况进行考察，项目应制订合同交底事项的推进计划，执行情况应定期反馈到公司部门，公司可对执行情况进行评价，对执行过程中出现的新情况、发现的新问题及时制定新的应对方案。这种动态反馈机制有利于不断完善合同履约风险防范措施，积极推动风险防控措施的有效执行。

第二节  履约资料管理

项目履约资料是施工人主张工程款，索赔，明确工期延误责任、质量缺陷责任的重要依据。履约资料管理的目标是保障工程建设活动依法合规进行，对于工程建设活动中可能出现的纠纷采取有效手段进行防范，尽量避免纠纷发生；一旦发生纠纷，依赖全面有效的履约资料管理，使纠纷朝着对施工方有利的方向发展。综上，为防范经营风险，施工企业应不断加强对项目履约资料管理的能力，提高项目管理水平。

一、项目印章管理

施工企业由于施工项目多，地点分散，项目所在地与施工企业经营场所不在同一地区，为了方便项目经营，通常会刻制项目部印章供项目部在授权范围内经营使用。在实践中，施工企业通常按项目分类，有多少个项目就刻印多少项目部章。根据《建设项目工程总承包管理规范》的规定，项目部，是指"在工程总承包企业法定代表人授权和支持下，为实现项目目标，由项目经理组建并领导的项目管理组织"。项目部是施工企业设置的内部机构，不具有民事主体资格，不具有从事民事法律行为的能力。但在实际履约过程中，项目部的权限很大，经常出现项目部未经公司同意对外订立合同、借债筹资、办理结算等情况，给施工企业带来较多的诉讼和债务问题。

风险提示

印章使用混乱，增加账外债务，引发诉讼。2020年12月17日，《浙江省高级人民法院民二庭关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》指出，建筑施工企业项目部纠纷其实就是由于建筑行业挂靠、转包、违法分包等违法经营行为屡禁不止及施工企业本身管理不规范，项目部在施工企业未授权或超出授权范围使用项目部印章所导致的各种债权债务纠纷。该解答指出，在审理涉建筑施工企业项目部的案件中，判断项目经理等人实施的行为是否对建筑施工企业发生效力时，要按照"准确界定职务行为，依法认定表见代理，严厉打击虚假诉讼"的思路，从该行为是否有建筑施工企业的明确授权（委托代理行为），是否属于职务行为，是否构成表见代理三个层面依次进行审查。构成委托代理、职务行为或表见代理的，相应的法律后果应当由施工企业承担。同时，在案件审理中也要加强对相关合同的真实性审查，防止部分当事人恶意串通、虚构债务，损害施工企业的合法权益。

项目部印章使用的情形确定不再施工企业授权的适用范围内，且施工企业事后也未予以追认的，项目部印章是否对施工企业产生效力存在较大争议。一般情况下，项目部超出授权范围使用项目部印章，属于无权代理，无权代理行为对被代理人无约束力，相应法律后果应由行为人自己承担。但在有些情形下，项目部印章的使用虽未经授权或超出授权范围，但有证据证明施工企业受领了工程材料，接受了合同义务的履行，向当事人支付了款项，受领了当事人开具的发票，或者有证据证明项目部印章广泛适用于相同或类似的情形，交易相对方有理由相信项目部印章有相应的使用权限，则构成表见代理，使用项目部印章产生的法律后果由施工企业承担。

化解措施

1．把好项目部印章的刻制关。施工企业应制定项目部印章刻制的申请审批流程，项目部印章应由使用人申请，由公司专门的部门进行审批，无授权的部门或单位不得刻制印章，严禁出现一个项目有多枚项目部印章的情况。项目部印章要在公安部门指定或备案的刻章单位刻制，刻章后应将项目部印章交公章备案部门备案，防止项目部印章被假冒时，对真实项目部印章认定存在困难。

企业发现项目中出现私刻印章的情况，应及时报案，追究相关人员责任，对报案材料、公安机关立案侦查材料，应做好保存记录。在因私刻印章导致发生债权债务纠纷时，上述资料可以作为证据提交法院，使企业免于承担民事责任。

2．完善项目部印章用印审批登记制度。施工企业应制定相关制度限定项目部印章适用范围，明确用印的登记审批流程。有的项目部印章使用审批手续不全，存在先盖章后审批，或直接根据领导指令用印，用印审批制度执行不严的情况。项目部主要管理人员应遵守有关印章管理制度。项目部印章应交由专人管理，使用人或经办人应在项目部印章使用台账签字，注明使用目的、时间。加强项目部印章使用的培训交底，加强项目人员的项目部印章风险管理意识。加强项目部印章风险管理的培训工作，通过案例让企业员工认识到项目部印章管理不当可能导致的风险，以及制定项目部印章保管、使用管理制度的必要性，定期检查相关制度的执行情况，并予公布。

二、签字管理

项目上的文件资料一般需要有相关管理人员或授权代理人的签字才能发生效力，包括收货单的签收、签证变更确认、结算办理、往来函件的收发。与项目部印章使用存在的风险类似，签字人可能超越代理权或滥用代理权，给企业带来诉讼和债务问题，造成工程成本的增加。

风险提示

1．无授权的签字导致债务增加，引发诉讼的风险。项目管理人员超越授权范围签字构成表见代理或职务行为。法院在认定项目管理人员签字行为是否构成职务行为时，通常从以下要件进行判断：一是身份要素，项目管理人员与其所代表的施工企业存在劳动关系；二是名义要素，项目管理人员是以施工企业的名义对外从事法律行为的；三是权限要素，项目管理人员从事的行为在施工企业授权范围内。满足上述三个要素的项目经理的行为可以被认定为职务行为。在项目管理人员职务行为的认定中，项目经理的签字最容易被认定为职务行为，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第8条规定："项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力；（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。"由于部门规章对项目经理权限的规定已经比较全面，一旦签字人员项目经理的身份被证实，其行为大概率会被认定为职务行为，相应的法律后果将由承包人承担。

表见代理的构成需要满足两个要件：一是项目签字人员具有相应代理权的客观表象；二是主观上相对人善意且无过失。相对人善意且无过失的要件要求，根据项目经理签章的文件不同，相对人应尽的注意义务的程度要求也不同。一般性的工程资料，如工程变更签证、材料签收单、工程量送审等对相对人的注意义务要求较低，不需要施工企业出具专门的手续即可认为项目经理有代理权。而在签订采购、融资、租赁等各类合同时，相对人应对印章是否真实，签字人是否有代理权及供应材料、出借资金是否用于工程项目加以注意。若相对人未尽到相应注意义务则不满足善意且无过失的构成要件，相应行为对施工企业不产生法律效力。

2．签字未获授权，导致文件无效的风险。在项目履约过程，由于项目管理人员工作变动等原因，会出现现场实际履约人员与合同约定的授权代表不符的情况，现场实际履约人员签字的文件的有效性很可能因为缺少法定代表人及公司的书面授权文件而受到影响。

化解措施

1．完善管理人员授权制度。将对项目经理及其他项目管理人员的授权进行公示送达。承包人与发包人及分供单位签订合同时，应将项目管理人员的授权范围在合同条款中予以约定，授权事项要具体明确。对可能导致施工企业承担经济责任的文件的签署除授权给项目管理人员外，还应在合同条款中明确："最终的合同结算价款以施工企业加盖公章或结算章的结算文件为准，仅有项目管理人员签字的结算文件对承包人无效。"对于分供合同，根据施工企业内部结算的审批流程制定结算审批表，将结算审批表作为合同附件并注明只有完成结算审批表内的审批流程，结算文件才可作为向施工企业主张债权的依据。

2．加强项目管理人员授权签字管理的风险警示教育。对项目管理人员进行签字管理制度的培训，提高项目管理人员对签字风险管理的责任意识。项目管理人员对经手签字的文件，一定要认真审查，尤其是可能产生经济责任的文件，比如收货单、业主的处罚通知、分包的签证，一定要与工程现场的实际情况核对比较，切记不要做文件的转手人，别人送来什么就签什么，这起不到风险控制的作用。

三、往来函件的管理

施工过程中，往来函件的管理是合同管理、风险防控的重要环节。往来函件包括与建设单位、设计单位、监理单位、勘察单位、分包单位的往来发文。这些发文往往是为了提出诉求、建议，发出指令，希望获得相关单位的认可、配合、确认，或者是明确责任、解决分歧。这些往来函件一经签收确认，会产生相应的法律效力，往来函件管理工作不到位会产生较大的风险，承包人应该加强对项目往来函件的管理。

风险提示

项目往来函件的管理中存在的突出问题主要是：

1．项目管理人员缺少书面发文意识。面对面的口头交流仍然是最普遍的交流手段，但经济活动的往来有别于日常交流，我们要把交易活动中发生的争议、协商的过程、协商的结果固化为书面的资料，以便在最后结算时提出自己的主张，为主张提供依据以得到其他相关方的认可。一方面，项目管理人员仍习惯于使用口头交流的方式进行信息的传达，没有养成发函的习惯；另一方面，项目管理人员也可能缺乏识别发函情形的能力，不知道工程出现什么情况时应当向相关单位发函，这些都增加了往来函件管理的风险。

2．起草函件内容质量不高，未能起到防控风险的作用。函件内容的起草是发文的一个重要环节，内容起草不好，可能出现事与愿违的结果。函件内容常见的问题有：(1）函件逻辑混乱，没有清楚地表达请求，请求依据不充分，总结不到位，无法突出发函的核心目的。(2）函件起草不够周到、谨慎，函件中叙述了对己方不利的事实。笔者曾审查过一项目管理人员给发包人起草的催款函，该项目合同约定按照形象节点付款，项目管理人员在催款函中说道："于 xxxx 年 xx 月 xx 日完成项目主体结构封顶，按合同约定发包人应付工程款 xx 元给承包人。"催款函中提到的主体结构完工时间就是一个对承包人很不利的事实，因为该项目约定了节点工期及高额的节点工期逾期违约金，而合同约定的主体结构完成时间早于催款函中陈述的实际完成时间，后期发包人很有可能依据这份催款函对承包人处以节点工期违约罚款。(3）针对不同函件的接收主体，不能灵活地把握措辞的语气和态度。给发包人、监理、政府机关的发文要做到态度诚恳、语气委婉，多用尊称、敬语，注意维护良好的关系。针对分包人的发文，语气可以随意一些，有时候甚至应该强硬一些，以提高分包单位对函件的重视程度。

3．往来函件签收、送达不规范。采用当面送达方式送达往来函件时，常见的问题是收文单位拒收，发文未经收文单位有权代表签字，则不能产生法律效力。或者函件的签收人身份不明，既非合同约定的代表，也未能取得收文单位给签收人出具的授权委托书，签收人是否具备处理相关事务的权限不明确，这类函件一般会产生效力争议。采用邮寄方式送达的文件，常见的问题是未能保存邮寄凭证或没有在邮寄单上标注邮寄物的名称，无法证明已经将函件送达收文单位，从而影响对函件效力的认定。对于函件签收，存在的问题是项目管理人员对其他单位的来文审查不严，未能对不符合事实的函件进行拒收或回文提出异议。在有些项目中，发包人在施工合同中约定了承包人不得拒收发包人、监理的任何函件，否则要承担高额的违约金。这种情况下，承包人不能再拒收函件，但承包人在签收后应当及时回函进行反驳、澄清。

4．往来函件的归档管理混乱，导致函件丢失或缺损。承包人缺乏完善的往来函件归档管理制度，或项目管理人员在实际履约时没有严格执行相关规定，常会有函件丢失、找不到原件和缺页断码的情况。出现这种情况有以下原因：(1）项目管理人员对往来函件不重视，发出去的函件没有进行备份，函件使用后随意放置，未能及时放入往来函件的文件夹中保存；(2）项目管理人员流动性大，项目管理人员在离职、岗位调换时，没有做好工作交接，导致后来的项目管理人员对前任在职期间的工作不了解，像往来函件这样的履约资料也随着项目管理人员的离职丢失了。

化解措施

3-14．完善函件的收集、归档制度。承包人应对往来函件归档建立完善的管理制度，项目方应该配备专人对包括往来函件在内的履约资料进行管理。首先要对往来函件进行分类、筛选，如根据函件涉及安全、质量、工期、结算、工程款收付等情况，对往来函件分别存放。另外，往来函件的一个重要作用是作为发生纠纷时的证据使用，在归档时要对内容进行甄别，对无利用价值、临时性的来往函件可以剔除。往来函件归档后要制作电子台账或检索目录，台账应登记收发时间、函件名称、主要内容、所属类别、签收人等关键信息，方便查找使用。项目结束退场时，往来函件要及时移交公司档案管理部门存档。

履约过程发函提示指引

1.现场移交场地不符合合同要求时；

3.政府及行业主管部门要求停工的；

5.项目实施过程中发生不可抗力，如地震、洪水：暴雨、高温、流行性传染性疾病等;

二、施工图纸类-需要发函的情况：

2.未按合同要求提交施工图纸，或者提供的图纸有错漏的；

4.施工图纸不符合要求的；

三、工程款、农民工工资类-需要发函的情况：

2.发包人未按照合同约定的时间支付足额预付款、进度款的；

4.发包人未按照合同约定的时间支付保函；

6.项目实施过程中劳动力、货物以及工程其他投入的成本发生上涨的；

8.分包单位涉及第三方扣款的；

10.政府新规范、新标准发布，或相关法律法规变更，导致费用变更；

12.甲方指定材料供应商未按供货时间约定及时供货；

14.提出抢工、延长工期需要的；

四、施工质量类-需要发函的情况：

2.甲供材质量不合格或者不符合合同要求的；

4.项目未竣工验收，发包人提前使用的。

1.指定分包不履行保修义务的；

六、资料材料类-需要发函的情况：

2.自有材料分包商提早或者延后供货的；

4.项目指定分包未按照合同约定的时间和要求提交各类计划、方案、报告；不按计划配置人员、材料、设备的。

1.分包退场不结算的；

3.发包人未按合同约定的要求竣工结算的；

5.发包人未按照合同约定的时间竣工后6个月完成竣工结算报告。

1.发包人现场管理人员下发口头指令对项目进行进度、成本产生影响的事项；

3.发包人未及时明确指定分包单位或甲供材；

5.指定分包单位未及时移交工作面；

四、履约资料的管理

履约资料是支持工期履约、质量达标、施工安全，保障计价结果和款项收支的重要依据。当前的项目履约资料管理存在诸多问题，究其根本原因是管理人员的管理意识不足和管理方式粗放，承包人履约资料管理制度建设不完善。传统项目管理方式重施工，轻资料，先干活后算账，轻信口头承诺，无书面留证，对资料的收集和保管较为随意，丢失时有发生。为了满足企业精细发展的需要和行业合法合规的要求，施企业应加强履约资料管理。

1．履约资料管理体系的架构不够完善。2．履约资料的管理要求有待统一。3．员工履约资料管理意识有待加强，管理能力有待提高。化解措施

在集团总公司层面，应该统一履约资料管理标准，建立履约资料管理制度，设置履约资料管理的实施、监督、考核机制。二、三级单位要进一步分解总公司的制度，各单位结合自身的区域分部、项目类型、部门分工对总公司的管理制度、标准进行优化、细化，落实监管考核实施办法。项目部负责履约资料管理的牵头策划、操作实施。履约资料管理的完善体系建设有赖于上下级单位分工明确、密切配合，应增强各业务部门之间高效的系统联动，充分发挥履约资料管理对风险防控的积极作用。2．明确并严格执行履约资料管理的规范要求。

(1）合同及协议性文件管理须确保形式内容合法、收集渠道合规。(2）对接收或拟发送的足以影响工期、质量、价款等重要事宜的合同资料以及请求事项和固定事实等关联密切的事项认真管理，并应严格按照合同约定或法律规定，在时效内梳理清楚相关内容，传递相关资料，处理好相关事务。

(1）合同等文件采用书面形式的，要保存文件原件；采用电子形式的，要求文件未经技术处理或编辑；是照片或音像资料的，要求保存原始记录。(2）合同、变更指令、签证联系单等文件应由授权人员在授权范围内签字或加盖相应印章。(3）往来函件、资料采用直接送达方式发送或接受的，需经相对方负责人或授权的代表签字确认，将往来函件连同签收凭证存档保管。(4）采用邮寄方式送达的，应优先选择中国邮政特快专递，应以合同约定的通信地址填写收件人、邮寄地址、联系方式等相关信息，并且要在邮寄单上注明邮件名称、文件的主要内容。邮寄后要跟踪邮递流程，在邮件签收后将签收凭证打印并将其和邮寄凭证、邮寄文件一并存档保管。

(1）拟发送的往来函件内容应当具体明确，逻辑清晰，一般应按照请求、理由、依据的格式编写；预接收的往来函件，应当严格审查、慎重签收，对增加施工方义务或减少施工方权利的文件，且对风险情况无法作出判断的，应在签收时注明"收到但对文件内容不予认可"字样，并将收到的文件及时上报项目主管人员和公司有关主管部门。(2）接收或拟发送的足以影响工期、质量、价款等重要事宜的合同资料，须经项目主管领导、项目法律顾问及相关主管部门会签同意后，方可接收或发送。(3）项目履约资料应注意保密，未经许可不能传播、复制。

(1）往来函件等履约资料的管理应符合相关法律、法规、行业标准规范及企业相关规章制度。(2）履约资料管理应遵循文函编码、分类入盒、规范借阅、分级保管、及时归档原则。(3）履约资料管理应坚持生产、技术、商务、财务、安全各部门，招投标、开工、过程施工、竣工验收、审计结算全流程覆盖，履约资料与维权证据、总包资料与分供资料形成链条化闭合管理。

(1）往来函件的收发应建立台账，台账及收发文登记簿中应当包含编号、文件名称、内容、收发日期、发文单位、签收人等要素。(2）往来函件及各类收发回执单原件应及时归档。(3）足以影响工期、质量、价款等重要事宜的合同资料，应及时上交机关主管部门归档。(4）项目完工或停工超过一定期限还不能复工的，应将履约资料及时整理后移交合同主体单位保管。

履约资料管理具体实施要明确资料收集范围，列举详细的履约资料清单，对于施工中常见的一般性资料、涉及重大风险事项的履约资料可以制作模板，为保证满足合法性、有效性、关联性要求应编写履约资料起草注意事项。各业务系统的履约资料的收集责任要明确到各个部门，项目方履约资料收集责任要落实到相应岗位的具体人员。项目管理公司要定期对项目履约资料的收集、管理工作进行检查考核，对不完善之处提出具体整改意见，落实履约资料管理在项目层级的责任。

1.《民事诉讼法》2.《建设项目工程总承包管理规范》( GB / T 50358-2017)

3.3项目部职能

3.3.2项目部应对项目质量、安全、费用、进度、职业健康和环境保护目标负责。

3.《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建字（1995)1号）第2条第8条项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：

（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；

（四）选择施工作业队伍；

（六）企业法定代表人授予的其它管理权力。

第172条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

第13条合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

1.《建筑工程施工许可管理办法》2.《城乡规划法》第64条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第6条工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：

（一）注册登记、备案信息；

（二）动产抵押登记信息；

（三）股权出质登记信息；

（四）行政处罚信息；

（五）其他依法应当公示的信息。

前款规定的企业信息应当自产生之日起20个工作日内予以公示。

第7条工商行政管理部门以外的其他政府部门（以下简称其他政府部门）应当公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息：

（一）行政许可准予、变更、延续信息；

（二）行政处罚信息；

（三）其他依法应当公示的信息。

其他政府部门可以通过企业信用信息公示系统，也可以通过其他系统公示前款规定的企业信息。工商行政管理部门和其他政府部门应当按照国家社会信用信息平台建设的总体要求，实现企业信息的互联共享。

第18条县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制，在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。

第7条各级住房城乡建设主管部门应当建立健全信息推送机制，自优良信用信息和不良信用信息产生之日起7个工作日内，通过省级建筑市场监管一体化工作平台依法对社会公开，并推送至全国建筑市场监管公共服务平台。

第10条建筑市场各方主体的信用信息公开期限为：

（一）基本信息长期公开；

（二）优良信用信息公开期限一般为3年；

（三）不良信用信息公开期限一般为6个月至3年，并不得低于相关行政处罚期限。具体公开期限由不良信用信息的认定部门确定。

第20条建筑市场信用评价主要包括企业综合实力、工程业绩、招标投标、合同履约、工程质量控制、安全生产、文明施工、建筑市场各方主体优良信用信息及不良信用信息等内容。

第22条地方各级住房城乡建设主管部门可以结合本地实际，在行政许可、招标投标、工程担保与保险、日常监管、政策扶持、评优表彰等工作中应用信用评价结果。

第3条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

第8条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

二、临时用地审批

临时用地，是指由于工程建设施工和地质勘查的需要临时使用的，但在施工或者勘查完毕后不再需要使用的国有或者集体所有的土地，包括因临时建筑或其他设施而使用的土地。施工活动原则上应当在建设用地红线以内开展，但由于场地狭小等原因，施工单位即承包人有时会临时占用红线外的土地设置临时建筑、弃土堆场或其他设施等。

风险提示

我国对土地使用有严格的管理制度，但承包人在临时用地使用过程中因土地权属不清或不遵照国家法律法规，有随意砍伐树木、占用耕地等违法行为，将面临政府主管部门的行政处罚甚至要承担刑事责任，其具体的临时用地违法风险包括；

1．行政处罚风险。在临时土地使用过程中，若承包人未按照国家规定程序以及土地的用途利用土地，或者土地利用后没有及时完成清理、恢复原状的工作，将导致被国土资源局等相关部门处罚。根据《土地管理法》《城乡规划法》《海域使用管理法》等法律规定，施工单位申请临时用地，一要取得政府主管部门的批准，二要与土地权利人签订临时租赁合同。若未依法申请并签订合同，或者未按照批准用途进行土地使用，则属于违法用地行为，将面临责令退还、恢复原状、罚款等行政处罚。①

2．失信公示风险。根据相关法律规定，因违法用地受到政府相关部门行政处罚后，行政处罚信息将会在信息公示平台公开，同时将对承包人在政府采购、工程招投标、评奖评优等工作中造成不利影响。

3．刑事责任风险。《刑法》第342条对非法占用农用地罪进行了规定，若违反了《土地管理法》《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国土地管理法＞的决定》《土地管理法实施条例》《基本农田保护条例》等与土地管理相关的法规，非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上的，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，相关责任人要承担刑事责任。如2009年年底，王某某代表公司向经济社等租用弃耕土地128.958亩作为花卉种植基地，后未取得国土部门许可即改变土地用途，聘请他人将土地浇筑平底化水泥路面，并搭建砖墙铁皮屋顶的简易商铺用于出租，造成大量基本农田种植条件遭到严重破坏，最终，法院判决涉案公司、王某某犯非法占用农用地罪。②

化解措施

1．认清临时用地责任主体。承包人应当根据招标文件、总承包合同的具体约定判断发包人是否有义务提供临时用地。若发包人有义务提供，应当由其提供临时用地。在履约过程中，如果发包人未办理临时用地使用许可证，承包人应及时通知发包人开工条件不具备，要求其尽快办理，并就逾期开工进行工期与费用索赔。然而，在实践中，更多的情形是由承包人自行解决临时用地，发包人仅负责相关协调工作，此时承包人应特别注意土地是否在红线范围内以及临时用地的相关风险，并在报价中考虑土地租金、土地复垦费等相关费用。

2．把准临时用地土地性质。我国现有土地分为国有土地与集体所有土地。若临时用地为集体所有土地，尤其是耕地时，使用风险相对较大，施工单位应尽量与土地承包的个人及村委会共同签订租地合同，避免发生村民个人阻扰施工的情形，同时应当在临时用地期限届满一年内恢复种植条件。若临时用地为国有土地，承包人需取得临时用地许可，并与土地管理部门或者国有土地使用权人签订临时使用土地合同，其使用风险相对较小。

3-11.《土地管理法》第57条建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地期限一般不超过二年。

第77条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

第81条依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款。

第2条第3款在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法。

单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。

第16条第1款单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。

第42条未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。

第44条在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府第66条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（二）未按照批准内容进行临时建设的；4.《刑法》1.《环境噪声污染防治法》2.《建设工程质量管理条例》3.《建设工程安全生产管理条例》依法批准开工报告的建设工程，建设单位应当自开工报告批准之日起15日内，将保证安全施工的措施报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

第7条处置建筑垃圾的单位，应当向城市人民政府市容环境卫生主管部门提出申请，获得城市建筑垃圾处置核准后，方可处置。

城市人民政府市容环境卫生主管部门应当在接到申请后的20日内作出是否核准的决定。予以核准的，颁发核准文件；不予核准的，应当告知申请人，并说明理由。

城市建筑垃圾处置核准的具体条件按照《建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件的规定》执行。

第13条施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输。

施工单位将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位处置的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，处1万元以上10万元以下罚款。

（一）未经核准擅自处置建筑垃圾的；

第四节  财务资金管理

资金是企业良性运营的基础。作为企业财务管理的核心环节之一，资金管理的水平将直接影响企业的经济效益，影响企业的高质量快速发展。随着市场经济迅猛发展，建筑施工企业之间的竞争日益加剧，资金管理也随之相继暴露出许多问题，如非现收款、税金筹划、工程欠款等，承包人对此需要重点防控与关注。

一、非现金收款

在建筑市场中，尤其是在房地产领域，随着房地产市场总体下行和房地产企业忙于抢占市场的形势凸显，房地产开发企业现金流普遍紧张，由此催生出很多地产类、商业综合体类项目向承包人以票据、保理、以物抵债等非现金方式支付工程款。而承包人往往迫于资金流、工期等多方面因素的压力被迫接受，其非现金收款的具体形式主要包括：

1．商业承兑汇票。由出票人负责承兑，出票人无力承兑时，企业存在被追索的风险。

2．银行承兑汇票。银行负责承兑，被追索时可向银行追索，风险较小。

3．有追索权应收账款保理。风险未转移，不能核销应收账款，计人带息负债。

4．无追索权应收账款保理。风险完全转移，可以核销应收账款，不计入带息负债。

5．信用证。开证行负责兑付，被追索时，可追索开证行，风险较小。

6．以房抵债。系以物抵债范畴，又称代物清偿，属于实践性法律行为，标的房屋尚未交付，原债务就不会消灭。

风险提示

承包人采用现金以外的方式收款，不仅容易出现到期发包人未及时兑付风险，即业主信用风险；也会造成承包人自身公司资产变现能力降低、资金周转压力增大、影响项目正常生产运行等相关风险。具体风险分析如下：

1．停工权丧失风险。在项目工程建设过程中，若发包人逾期支付工程款，承包人有权停工，除施工合同有特殊约定外。但是若承包人接受发包人以保理、商票、以房抵债等形式支付工程款，也就意味着发包人不再欠付承包人工程进度款，承包人只能在约定的期限届满后进行兑付，也就丧失了停工权。

2．合同解除权丧失风险。根据《民法典的规定及相关示范文本的约定，在发包人逾期支付工程款时，承包人有权解除合同。若承包人接受以房抵债、商业票据、应收账款办理保理，发包人也不再拖欠承包人工程款，承包人便丧失了单方合同解除权。

3．工期延误风险。正如前述，若承包人同意接受发包人以保理、商票、以房抵债等形式支付工程款，其亦丧失因发包人逾期支付工程款的停工权和合同解除权，也就意味着承包人不能因发包人逾期支付工程款主张工期延长。同时，在商业承兑汇票以及有追索权应收账款保理、以房抵债中，如果发包人在施工履约过程中存在资信问题，虽然承兑或兑付期尚未届满，但承包人继续垫资施工风险会越来越大，其仅能延缓施工以减少损失，后续亦将面临工期延误风险。

4．优先受偿权丧失风险。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第41条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，最长不能超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。承包人以商业承兑汇票以及有追索权应收账款保理、以房抵债等形式收款时，其实承包人获得款项或者标的物均有一定的期限，其较为容易超过18个月的有效期，承包人有较大可能丧失建设工程价款优先受偿权。

5．资产流动性风险。现金是公司的"血液"，缺乏现金将会导致公司资金周转困难，影响正常生产经营，甚至引发各种纠纷。承包人接受发包人以商票、以房抵债等形式支付工程款后，如果不能及时将商票、房产等予以转让，尤其是房屋以固定资产形式存在，后续将影响公司支付能力。例如，某公司获悉其每期正常进度款中有10％被暂扣保理利息，认为极大地影响了本公司现金流，进而严重影响其向材料供应商及劳务分包方支付材料款及劳务款，也不可避免地对现场工程进度造成实质性影响。协商未果，两年后该笔暂扣保理利息才陆续返还。①

6．工程款无法收回风险。在发包人已经存在严重的资信风险的情况下，一旦承包人丧失停工权与合同解除权，将只能继续施工，垫资数额也会越来越大，风险日益凸显。一旦商业承兑汇票到期无法承兑，或房屋到期无法过户，或有追索权的保理到期而发包人未支付保理款项，此时发包人缺乏偿债能力，甚至主要资产被抵押、查封，承包人又失去优先受偿权，工程款将面临无法收回的重大风险。

7．资金成本增加风险。承包人接受部分非现金收款，还将导致资金成本的增加。例如，票据提前兑付，承包人将承担贴现费用；双方在保理方式中未作出明确约定时，在发包人不承认的情况下，承包人需自己承担融资成本；以房抵债的房产无法转让时，尤其是公寓或者商铺，还会面临折价风险。

化解措施

从上面的风险提示可知，承包人接受非现金方式收款，其实面临诸多风险，建议采取如下应对措施：

1．审视情况拒绝接受。在总承包合同未进行约定或者约定不明情况下，承包人可以直接拒绝接受非现金方式收款。

2．提前策划背靠背转移。若承包人无法拒绝或者被迫接受非现金方式收款的，承包人应提前策划，在进行分包分供招标采购时，将非现金支付条款置入分包分供合同中，背靠背转移给分包分供单位，从而实现风险转移。

3．分类施策有序应对。从风险程度来看，银行承兑汇票、信用证、无追索权应收账款保理的风险较小，在一定额度内可予以接受；而商业承兑汇票、有追索权应收账款保理以及以房抵债等非现金收款的风险则较大，需要区别对待，注重风险防范。

(1）防范商业票据风险措施包括：一是要求发包人承担或者分摊商业票据成本，包括资金成本，即商业票据到期付款前承包人承担的资金成本，以及贴现成本；二是在核实发包人资信情况不良时，要求其提供担保或者要求第三人担保，以保障商业票据可以承兑或者通过其他方式收回工程款；三是约定商业票据无法承兑的违约责任，即要求其支付逾期付款利息，同时在商业票据无法承兑时承包人有权要求发包人继续支付工程款。

(2）防范以房抵债风险措施包括：一是建立以房抵债的前期可行性调查或评估机制，对拟抵房产要充分进行市场调研，合理作出市场评估；二是重视以房抵债合同条款的设计和谈判工作，及时锁定折抵价格，并为价格风险留有余地，要求折抵价格在建安成本价和市场销售折扣价中就低选择，严禁以发包人单方定价方式确定折抵价格；三是严格控制折抵比例；四是须明确以结算尾款折抵相应份额，限制用工程进度款进行折抵；五是以房抵债协议签订后，督促发包人及时履约并办理房产过户手续；六是拒绝签订任何形式的用以支持发包人销售业绩的假抵房协议。

(3）防范有追索权保理风险措施包括：一是承包人应保留自行选择回购应收账款的权利，以保障对发包人的停工、合同解除、起诉、有限受偿权的权利；二是密切关注发包人的资信状况，适时决定是否回购应收账款，以顺利进行停工、工期索赔、合同解除、诉讼等活动；三是与发包人就融资成本、违约责任达成一致约定，违约责任一般包括发包人应继续向承包人支付工程款、逾期利息以及承担保理的融资成本。

4．保留优先受偿权。由于建设工程价款优先受偿权的行使期限最长不超过18个月，因此承包人在以非现金方式收款时，应注重保护优先受偿权。一是承包人在接受非现金方式收款时，应确保承兑期到期或者房屋过户后，仍有权行使优先受偿权，即合理设置商业票据以及保理的付款期以及房产过户期。二是与发包人约定商业票据、保理付款期届满之日或者房产过户日为发包人应当给付工程款之日，即将发包人应当给付工程款之日予以延后，以此确保承包人在商业票据无法承兑、保理无力支付、房屋无法过户时仍然有权要求发包人支付工程款并享有优先受偿权。

相关依据

第563条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；2.《建设工程施工合同司法解释（一）》1.《营业税改征增值税试点实施办法》（一）纳税人发生应税行为并收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天。取得索取销售款项凭据的当天，是指书面合同确定的付款日期；未签订书面合同或者书面合同未确定付款日期的，为服务、无形资产转让完成的当天或者不动产权属变更的当天。（三）纳税人从事金融商品转让的，为金融商品所有权转移的当天。（五）增值税扣缴义务发生时间为纳税人增值税纳税义务发生的当天。

第22条开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。

（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

第37条违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

非法代开发票的，依照前款规定处罚。

第10条在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：（二）企业所得税税款；（四）罚金、罚款和被没收财物的损失；（六）赞助支出；（八）与取得收入无关的其他支出。

第5条一项销售行为如果既涉及货物又涉及非增值税应税劳务，为混合销售行为。除本细则第六条的规定外，从事货物的生产、批发或者零售的企业、企业性单位和个体工商户的混合销售行为，视为销售货物，应当缴纳增值税；其他单位和个人的混合销售行为，视为销售非增值税应税劳务，不缴纳增值税。本条第一款所称从事货物的生产、批发或者零售的企业、企业性单位和个体工商户，包括以从事货物的生产、批发或者零售为主，并兼营非增值税应税劳务的单位和个体工商户在内。

（一）销售自产货物并同时提供建筑业劳务的行为；5.《企业所得税税前扣除凭证管理办法》1.《建筑法》发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

第807条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

四、工程欠款

总承包合同中对于支付条件的约定是承包人主张发包人付款比例及时间的重要依据，也是承包人界定发包人付款是否足额、及时的依据。在项目履约过程中，不时会发生发包人工程款（包括工程预付款、进度款、结算尾款）支付缓慢、严重滞后，对承包人申报的月进度量随意审核或拒不审核等千方百计占用承包人资金的情况，这在房地产、商业综合地产项目中表现得尤为突出，给项目的正常运营带来了一定的风险。与此同时，发包人拖欠承包人款项，往往会导致承包人拖欠下游分包分供单位的工程款或者材料款，违反了分包合同约定的付款义务，从而导致履约质量下降、索赔事项增加、诉讼案件发生等情形。因此，对发包人拖欠工程款的情形应高度重视。

风险提示

在实践中，承包人在主张工程欠款及其利息时往往存在相关问题，遏制了工程款催付工作的快速、有序开展，同时处理下游欠款也存在诸多风险，具体表现为：

1．请款流程存在瑕疵。承包人在向发包人申请工程款时常常出现程序瑕疵，包括：(1）未严格按照合同约定的程序申报工程完成量。承包人在向发包人申报进度工程量时未做好相关签收工作，或存在发包人不对承包人工程报量以书面形式反馈审核确认结果，仅以口头形式或者电子邮件方式告知承包人审核的金额情况。由于多数总承包合同均将进度付款确定为"已完工程量"的某一百分比，若发包人不对承包人工程报量回复书面意见，则可能就"已完工程量"出现争议。(2）未严格按照总承包合同约定的程序及时向发包人申请工程款。承包人请求付款时，若未严格履行合同中约定的程序及工期、质量等方面的要求，当发包人资信出现问题时，发包人很可能以不知道付款条件已成就或请款程序不符合合同约定为由进行抗辩，导致承包人举证发包人付款违约存在困难。①

2．工程欠款利息约定不明。在发包人存在工程欠款时，会涉及欠款利息如何计取的问题，其主要包括两个关键因素，即计算标准与起算时间。然而，在实践中，总承包合同大多数由发包人起草，对于工程欠款利息的计算标准及起算时间往往不作约定或做模糊化处理。对此，承包人只得借助于相关法律规定，如当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率（ Loan Prime Rate , LPR ）计息。利息从应付工程价款之日开始计付，但当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间可视为应付款时间：(1）建设工程已实际交付的，为交付之日；(2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。②

3．工程欠款利息与违约金发生竞合。在实践中，部分总承包合同约定了发包人逾期付款的利息以及违约金，当发包人逾期付款时，承包人能否依据合同约定同时主张利息和违约金，成为一个争议焦点。对此，不同地区的法院有着不同的意见与判决，如浙江省高级人民法院在（2020）浙民终574号民事判决书中认为，承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息；①而广东省高级人民法院在(2019）粤民终2776号民事判决书中认为，建设工程施工合同同时约定迟延付款的利息和违约金的，可以同时适用，但二者之和不得过分高于迟延付款的损失。②因此，在实践中出现上述情形时，承包人应积极依据当地的司法实践恰当主张。

4．处理下游分包分供单位欠款不妥当。《保障中小企业款项支付条例》第15条规定："机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。"承包人若为大型企业，其在与分包分供单位签署的合同中未对欠款作出具体约定时，将按照每日利率5%。支付逾期利息。在实践中，承包人往往未在合同中对逾期付款作出约定，在后续可能发生的诉讼中面临较大风险。同时，发生欠款催付时，承包人往往因资金短缺导致其不能及时处理欠款事宜，造成后续诉讼或仲裁的发生，其将承担诉讼费、利息或违约金、律师费等额外费用。

化解措施

为降低发包人拖欠工程款的风险，有效主张工程欠款利息或违约金，并妥善处理下游欠款事宜，承包人可采取如下措施：

1．明确发包人应付款的具体时间。付款时间是认定发包人工程欠款的重要前提条件。签约时，承包人应尽量使付款时间明确且有关约定具有可操作性。即便在履约过程中因施工资料记载不明确、施工进度存在工期顺延、设计变更等多种原因造成合同约定的付款时间点难以确定，承包人亦应与发包人在履约中积极协商并重新约定，以便能及时要求发包人支付工程款，并在存在逾期支付的情况下，恰当要求其支付利息、违约金。

2．严格依约履行报量请款流程。在履约过程中严格按照总承包合同约定的要求进行报量和请款：(1）在履约过程中，要严格按照合同约定的程序和要求及时报量和请款，对工程进度要详细描述、清楚界定，并加盖骑缝章；同时做好相关签收工作，签收时注意要求发包人在承包人报量文件的原件上签收，避免发包人资信状况恶化时，以承包人报量请款程序存在瑕疵为借口拖延付款。(2）尽量获取发包人或者监理对承包人已完成工程量的书面确认文件。(3）发包人认可的工程量与现场实际工程量有较大差距时，要及时以书面形式提出，要求重新核算或保留意见。

3．及时发函催促支付工程款项。对于已经出现拖欠工程款的项目，需及时向发包人发送书面催款函，保存发包人拖欠工程款的相关证据。在向发包人发送催款函时应注意：(1）催款函中应注意引用具体合同条款，明确主张依据合同约定发包人应付工程款项的时间以及欠付的具体金额。(2）要求发包人书面签收催款函，若承包人拒绝签收催款函，可以中国邮政特快专递的方式邮寄送达发包人，必要时将邮寄送达行为进行公证。

4．论证充分果断采取停建措施。对于长期欠付大额工程款的，在做好充分停工论证的前提下，必要时应果断采取停工措施，避免损失进一步扩大。因发包人长期欠付大额工程款，为更好维护自身权益，承包人可行使停工权，在正式停工前向发包人发送停函，并做好停工损失相关证据的收集工作，为后续的索赔做好准备。此外，为维护与发包人的关系，承包人可以与其协商一致后进行停工，但需做好相应的会议纪要。

5．审视实情提起诉讼加以维权。采取停工措施后发包人仍未支付工程款，并且经调查发现发包人资信状况恶化、已无偿还能力，承包人应及时向法院提起诉讼，快速"抢占"资产，依据法律相关规定向发包人主张合同解除、就该工程优先受偿并要求支付工程欠款等。

6．分类施策处置下游分包欠款。应定期梳理下游分包分供商的债权债务，对于长期拖到分包分供商的催款函或者律师函的，应以沟通为主，协商解决，按照合同应付款项分期支付，避免债权债务关系清晰的案件进入诉讼程序；对于已经进入诉讼程序的，以协商为重、争取诉前和解，力争签订和解协议，分期付款并跟踪，避免因违反和解协议造成逾期付款违约责任；对于进入诉讼程序且难以调解的，应注意收集履约资料、违约证据等资料收集，便于开展诉讼，以最大限度地维护自身权益。

相关依据

第25条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。第26条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《建设工程施工合同（示范文本）》( CF -)"通用合同条款"第5.1.1项规定："工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定。"根据该项规定，发包人和承包人可以在合同专用条款中约定工程质量的特殊标准，这解决了没有国家标准或者行业标准时的验收评定问题，也满足了承发包双方对工程质量的特殊要求。由此产生以下问题：

1．合同约定的质量标准与国家强制性标准不一致的问题。承发包双方在合同中约定了质量标准，但该合同约定的质量标准与国家强制性标准不一致时，如何处理？如何认定该合同对质量标准的约定的效力？笔者认为，建设工程施工合同约定的建设工程质量标准不能低于国家标准中的强制性标准，低于国家规定的工程质量强制性标准的约定无效；合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。

2．合同无效情况下合同约定质量标准的效力问题。承发包双方在合同中约定了质量标准，但该合同最终被认定为无效，如何认定该合同对于质量标准的约定的效力？在合同无效情形下，当事人对工程质量的约定是否有效，法律或者司法解释并未明确约定。《民法典》第507条规定："合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。"但是，有关争议方法的条款一般是指仲裁条款，选择受诉法院的条款，选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款等，显然不包括当事人有关工程质量的约定的条款。但是，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20问规定："合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。"由此，应当认为，建设工程施工合同无效不影响有关质量标准的规定。

3．质量标准未确定或者与施工工程条件不符的问题。当事人在合同中约定的质量（创优）标准未确定或者质量（创优）标准与实际工程的条件不符的，应当如何认定质量（创优）标准的效力？质量（创优）标准包括但不限于工程的规模要求、设计要求、申报时间限制等。例如， PC 装配式工程属于一种新型结构，2017年相关评优标准尚未确定。上海市2017年上半年开始暂停装配式建筑优质结构的申报，同时也暂停装配式工程的"白玉兰奖"申报（申报条件是工程必须先获得优质结构，才可以申报上海市"白玉兰奖")。如果承发包双方在合同中约定该 PC 装配式工程质量标准为上海市"白玉兰奖"，那么该质量标准应当如何认定？《民法典》第510条规定："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。"《民法典》第511条规定："当事人就有关合同内容约定不明确、依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……"根据以上条款，对于当事人在合同中约定的质量（创优）标准未确定或者与实际工程的条件不符的，如果未能签订补充协议或者按照合同相关条款或者交易习惯确定的，应当认定双方对于质量（创优）标准的约定无效。

化解措施

1．招投标阶段充分利用答疑。在招投标阶段，施工企业作为投标人，应当组织有经验的质量管理人员仔细研读招标文件中质量标准相关条款。发现招标文件约定的质量标准与国家强制性标准不一致时、约定的质量（创优）标准未确定或者与实际工程条件不符的，投标人应当在递交投标文件截止之日前（具体时间以招标文件为准），就质量标准问题向招标人书面提出，要求招标人书面进行必要的澄清或者修改。

2．合同签订前认真查验。在合同签订前，施工企业应当组织专人对合同中质量标准相关条款进行认真研读，发现招标文件约定的质量标准与国家强制性标准不一致时、约定的质量（创优）标准未确定或者与实际工程条件不符的，第一时间与合同相对方沟通，确保在合同签订前，解决上述问题。

3．合同签订后及时补救。合同签订后，针对工程合同约定的质量标准，结合工程实际情况，从设计方面入手，查阅招标图纸和施工图纸的差异，如确实增加了施工难度和复杂性，提高了工程质量标准，给工程质量（创优）增加了难度，可以请专业第三方机构评估创优的难度和相应增加成本，也可以请相关评审机构现场指导。然后从设计难度增加和费用增加两方面与建设单位沟通，进行设计变更或者签订补充协议。

相关依据

第55条建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

第58条建筑施工企业对工程的施工质量负责。

建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

第26条施工单位对建设工程的施工质量负责。

施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。

建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。

第507条合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。

第510条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第511条第1项当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……

二、施工图

施工图是表示工程项目总体布局，包括建筑物、构筑物的外部形状、内部布置、结构构造、内外装修、材料做法以及设备、施工等要求的图样。施工图具有图纸齐全、表达准确、要求具体的特点，是工程施工、编制施工图预算和施工组织设计的依据，也是企业管理的重要技术文件。一套完整的施工图一般包括建筑施工图、结构施工图、给排水施工图、采暖通风施工图及电气施工图等专业图纸，也可将给排水、采暖通风和电气施工图合在一起，统称"设备施工图"。

施工蓝图应为加盖出图章、注册建筑师、结构师等签章的图纸，反之则为施工白图。我国实行施工图设计文件（含勘察文件）审查制度，施工图作为项目建设的基础性及纲领性文件，建设单位、设计单位、施工单位都应遵循合法合规原则，按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行审查，待完成必要的施工图审查程序后，方可提供合规图纸供施工单位进行项目建设。施工图未经审查合格的，不得使用。

风险提示

《建设工程质量管理条例》第5条第1款规定："从事建设工程，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。"第11条第2款规定："施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。"但在工程实务中，不少发包人往往不按照规定对施工图进行报审，有些工程往往还未走完基本程序就已开始施工，边施工边完善相关手续。

《最高人民法院公报》2015年第6期刊登了海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司等建设工程施工纠纷再审一案，该案裁判要旨认为，如果施工图设计文件未经过建设行政主管部门审查批准就交给施工单位进行施工，将来因此出现质量问题的，建设单位要承担主要甚至全部责任；施工单位发现图纸未经审批时，如不及时采取合理措施，也要承担一定的责任。①

此外，《建筑法》第58条规定："建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。"《建设工程质量管理条例》第28条规定："施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。"也就是说，施工图经审批后，施工单位发现施工图纸与设计文件不一致时，应当及时与设计单位和建设单位沟通，提出意见和建议，由原设计单位负责修改施工图。否则，因此造成不利后果的，施工单位也要承担部分责任。

化解措施

1．杜绝白图施工。施工单位在与建设单位的合同关系中，往往处于弱势地位。当建设单位交付的施工图未经审查批准，但建设单位坚持要开工时，施工单位一定不能迫于建设单位的压力而同意开工。如果是一边施工一边设计的，后期一定要补足施工蓝图。否则，没有施工蓝图，项目无法进行竣工验收，一旦无法竣工或验收未通过，项目的造价就只能折价。此外，一旦出现质量问题，不但建设单位要承担巨额损失，而且施工单位也可能因为明知白图施工而承担一定的责任。

2．认真审核图纸。施工单位在接到已经审核过的施工图时，一定要认真核对招投标图纸、勘察资料、设计文件等一系列相关文件，确保施工图纸准确无误。施工单位发现图纸有问题时，应第一时间向设计单位和建设单位提出意见和建议，并以工程质量为核心，及时采取合理措施以避免出现工程质量问题，造成损失。在新的图纸和方案确定之前视情况暂停施工，待新的图纸和方案确定后，再行施工。

3．严格按图施工。施工单位应当严格按照施工图和技术标准施工，不得为了创造利润、节约成本而擅自修改工程设计或者偷工减料。但是，如果在施工过程中，确实是因为施工图施工难度过大，可能由于施工工艺达不到而造成质量问题的，应及时向设计单位和建设单位提出意见、建议，在设计单位和建设单位共同认可下，进行设计变更，以保证工程质量。

相关依据

第5条从事建设工程，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。

县级以上人民政府及其有关部门不得超越权限审批建设项目或者擅自简化基本建设程序。

第11条施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。

施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。

第28条施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。

第58条建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

三、施工材料的质量管理

施工材料的质量决定着建筑工程的质量，因此讨论工程质量管理，离不开施工材料的质量管理。施工材料的质量管理，包括采购（除甲供材外）、验收、检测、材料现场管理四大环节。

对施工材料质量管理的疏漏，可能导致施工单位因质量问题给第三人造成损失而承担大额的赔偿。笔者曾经处理过一起纠纷，某公司施工的某广场项目，自持的商业部分发生大规模的漏水事件，很多已经入场进行经营的门店成了"水帘洞"，装修被水泡，无法正常营业。某公司进行了多方排查，并未发现问题，于是只能将之前的防水工作又重新做了一遍，但是漏水情况并未有太大的改观。多家业主因与某广场就赔偿事宜协商未成，起诉至法院，某广场被判赔偿装修损失、房租损失等金额数十万元。某广场支付业主赔偿款后，立即发函要求某公司承担赔偿责任。某公司不服，不同意支付，正当某广场准备起诉之时，某公司的项目人员打开隐蔽工程部分，发现漏水是预埋水管接头破裂导致的。然而，由于某公司在采购接头时，为了追求利润最大化，采购价格极低，所采购的接头是"三无"产品，所以找供应商赔偿根本不可能。最终，某公司只能自行向某广场赔偿数十万元，并承担了所有的修复费用。

风险提示

在项目施工过程中，施工材料的提供分为两个部分，一部分是建设单位采购材料（甲供材），另一部分为施工企业自行购买材料。

《建设工程质量管理条例》第14条规定："按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。"这就说明，建设单位所提供的施工材料必须符合设计文件和合同要求，如果是不符合要求的施工材料，建设单位不得强制施工单位使用。

同时，对于施工企业按照合同自行采购部分的施工材料，施工企业必须保证材料符合设计文件和合同要求。否则，由于其采购的施工材料存在质量问题，导致后期工程质量问题的，责任由其自行承担。

另外，《建筑法》第59条和《建设工程质量管理条例》第29、31条严格限定了施工企业必须对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，未经检验或者经检验不合格的，不得使用。这里的建筑材料并不限于施工企业自行购买的材料，还应当包含建设单位购买的材料。

常见的施工材料质量管理的风险有以下几点：

1．施工材料的采购风险。施工企业在采购施工材料的过程中，除注意签订采购合同外，还应当充分考虑供货商的资信问题。供货商的资信不好，无论买卖合同约定得再完备，对施工企业多有利，只要供货商不具备责任承担能力和偿债能力，合同的质量条款和违约条款就都失去了意义。

2．施工材料的验收风险。施工材料的验收分为两个环节，出厂验收和进场验收。出厂验收是在施工材料出厂前进行的验收，除了外观、包装等验收外，还要有利用设备或者试验才能得出的能够满足性能要求的结果。出厂验收由供货商进行。但是，施工企业可以要求进入查看。进场验收是施工企业对进入施工场地的施工材料的品牌、型号、规格、包装等参数进行查验，对于不符合设计要求和合同约定的，不允许进入施工场地。未经验收，品牌、型号、规格等参数不符合质量及设计要求，极易引起质量问题。

3．施工材料的检验、检测风险。对于已经经验收进场的施工材料，由于进场检验只能对肉眼可以识别的情况进行验收，无法进行专业检验、检测。因此，不少施工材料，例如，钢筋、混凝土等必须由建设单位、施工企业都认可的第三方进行检验、检测。未经检验、检测即投入使用，后检测报告若显示不合格，不仅影响施工质量，造成返工，还会影响施工进度和施工成本。

4．施工材料的现场管理风险。施工材料在施工现场的存放、周转和盘点，都可能影响施工材料的质量，进而影响工程的质量。施工企业应当严格进行施工材

料的现场管理，及时盘点使用量，避免不及时盘点造成材料超用或少用；及时查看材料的存放条件，避免由于存放不当，造成材料质量下降，从而引发质量问题。

化解措施

1．充分考察供货商的资信。在采购施工材料时，无论是在招投标过程中，

还是在议标过程中，施工单位应当重点考察供货商的资信情况，而非单纯考虑提高利润、压低采购价格。施工企业可以自行通过公开渠道对供货商的资信进行调查，对于无法通过公开渠道获得的，可以委托第三方机构代为调查，在充分考察供货商的资信情况后，再决定是否与该供货商合作。

2．完善书面采购合同。施工材料的采购合同，应对采购施工材料的品牌、型号、规格、包装等参数作出详细的约定；明确出厂验收和进场验收的标准，如果施工材料未达到出厂验收和进场验收标准，施工单位可以拒绝接收；对于通过进场验收的施工材料，质量检测、质量异议期、质保期的约定应明确，以确保供货商提供的施工材料质量，一旦供货商违约，施工单位可以依据采购合同保障自身权益。

3．重视施工材料的验收。施工材料的验收分为出厂验收和进场验收。出厂验收为供货商在出厂前，对自身制造的施工材料进行全方位检测，包括对施工材料的外观、包装等的检验，此外还包括一些需要高温高压或者其他特殊手段、设备进行的检验。出厂前检验应充分利用供应商的场地、设备和人员，施工单位应派员进行查看。对于大宗采购的材料，施工单位可以派员驻场进行出厂前验收，以确保发货的施工材料能够满足质量要求。施工材料的进场验收应严格按照施工合同中施工材料的进场验收要求进行，对需要提前通知业主单位、施工监理到场进行联合验收的，务必按照施工合同要求提前通知到位，如施工合同要求提前24小时书面通知的，则必须在24小时前出具书面通知，并要求相关人员签字确认。此外，对于验收的过程，应当由专人进行书面记录，并由现场验收人员签字。

4．完善施工材料的检验、检测。施工材料进场验收主要是通过外观（品牌、型号、规格、包装等）来观察施工材料质量是否合格，对于材料的其他性能和功 能方面的质量，只能通过检验或者检测来获得。因此，检验、检测在施工材料的质量管理中尤为重要。根据《建设工程质量管理条例》第29条规定，施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、商品混凝土等施工材料进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。同时，《建设工程质量管理条例》第31条对施工材料取样作出了要求，施工单位必须在建设单位或者监理单位监督下进行取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。对于取样的过程，要有专人记录，并要求到场人员签字确认。质量检测机构一般由业主单位指定，也可以在施工合同中约定项目当地有资质的检测机构。

5．善用质量异议期。《民法典》第621条第1款规定："当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。"施工单位在与供应商签订采购合同时，应当考虑到对施工材料的检验、检测所需花费的时间，尽可能将质量异议期约定时间拉长。此外，在施工材料进场后，第一时间进行检验、检测，发现不满足质量要求时，及时向供货商提出质量异议，通过退货或者其他手段予以解决，保证施工材料的质量。

6．严格施工材料的现场管理。施工材料的现场管理，要求所有施工材料要由专人进行持续不间断的管理，包括：施工材料在进场第一时间内进行登记造册；根据施工材料的不同存放要求，分类存放；对材料周转和使用情况及时登记，包括过程中进场验收、检验、检测、退换货的数量等；定期进行施工材料盘点，保证施工材料所用数量无误。

相关依据

第59条建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。

第14条按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

第29条施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。

第31条施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。

第621条当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人急于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

四、质量缺陷

根据《房屋建筑工程质量保修办法》第3条第2款规定，质量缺陷是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。本段所讨论的质量缺陷，是指建设工程的质量不符合建设强制性标准以及施工合同的约定。按程度可将质量缺陷分为严重缺陷和一般缺陷。严重缺陷，是指对结构构件的受力性能或安装使用性能有决定性影响的缺陷；一般缺陷，是指对结构构件的受力性能或安装使用性能不具有决定性影响的缺陷。

风险提示

由于质量缺陷发生时，建设单位往往认为施工质量责任的主体是施工单位，并且建设单位在竣工结算时，通常会扣留一定比例的结算款作为质量保证金。因此，建设单位并不会积极证明质量缺陷由哪方造成，而是直接要求施工单位承担质量缺陷责任，要求施工单位进行修复并且赔偿由此造成的损失。-旦施工单位提出异议，建设单位即以扣除质量保证金为要挟，强制施工单位承担质量缺陷责任。

质量缺陷最大的风险即质量缺陷责任的界定。当质量缺陷责任界定不清时，由于质量缺陷的修复必然产生费用，并且可能同时还需要承担其他违约责任和赔偿，而这些费用应当由质量缺陷的责任方承担。因此，施工单位应当高度重视质量缺陷责任的界定。

化解措施

3-2图施工单位处理质量缺陷流程

为了避免承担质量缺陷责任，施工单位在施工过程中，应做到以下三点：

1．在合同签订阶段，约定质量争议鉴定机构。为避免后期可能出现的施工单位在质量缺陷责任证明过程中处于被动和尴尬境地，在合同签订阶段，施工单位可以与建设单位在合同中约定出现质量争议时的缺陷责任认定的方法。

可以在合同条款中明确约定，当出现质量缺陷问题，双方无法就质量缺陷作出界定和责任划分时，建设单位将质量缺陷问题交由项目所在地有资质的工程质量鉴定机构进行鉴定，由鉴定机构出具鉴定结论明确是否为工程质量缺陷，并明确该质量缺陷由哪方造成。同时，明确约定质量缺陷鉴定费用的承担，即由建设单位预交，待鉴定结果出具后，由责任方承担。

2．在施工过程中，重视对工程质量资料的制作和保管。在整个施工过程中，施工单位应当增强证据意识，强化工程质量资料的制作和保管。施工单位要按照标准和规范制作工程质量资料。对于施工过程中建设单位提供的施工图纸、设计变更单、变更核定单、实施记录（包括竣工时设计变更在竣工图上标注说明）、施工材料的验收单、施工材料的检验记录、施工材料的检测报告、隐蔽工程的验收记录、取样的现场记录、工程竣工验收报告等有关工程质量的原始资料，要严格按规范制作，并且保证齐全完好。一旦产生质量争议，施工单位才能有证据提交给法院，掌握主动权。

3．在质量缺陷发生时，积极举证责任不在己方。对于缺陷责任界定不清带来的风险，施工单位应该证明质量缺陷不是自身造成的或者证明不是由自己一方造成的。首先，施工单位可以提供施工图纸、工程竣工验收报告等有利证据，证明施工单位按图施工，不存在任何违约行为：其次，施工单位可以提交一些建设单位或者业主使用工程不当的证据，从而证明质量缺陷与建设单位或者业主的使用不当有关；最后，施工单位可以收集一些证据证明是第三方或是不可抗力造成质量缺陷。通过以上方式，证明质量缺陷的责任方不在施工单位或者至少不全在施工单位。

相关依据

第3条本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。准以及合同的约定。

根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -)"通用合同条款"第1.1.4.1目约定，开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照开工通知约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。

在实践中，开工时间的认定有以下五种情形：一是施工许可证上载明的开工日期；二是施工合同约定的开工日期；三是开工通知、开工令载明的开工日期；四是开工报告上审批确定的开工日期；五是承包人实际开工日期。当实际开工日期与上述四种开工日期不一致时，应当如何认定开工日期？这对于发包人、承包人而言都是需要认真考量的问题。在实践中，主要从以下几个方面进行考量：

1．以开工通知、开工令载明日期作为"开工日期"。在履约过程中通常会出现，承包人一味追求满足发包人要求的施工进度，忽略了对发包人书面指令、开工通知、开工令等书面履约资料的管理，在发包人、监理人无任何书面指令、通知的情况下进场施工，甚至是在发包人未按照招标文件履行必要的施工条件、未取得施工许可证等不具备施工条件的情况下即开始施工；或者虽然已经开始施工，但是因政府部门责令停工、因未完成"三通一平"影响部分施工等导致项目整体施工进度计划、施工工序的安排较投标时的考虑有较大变化，从而影响整个工期的情况。在此种情况下，开工日期的确定对承包人、发包人而言都显得格外重要。

根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条第1项的规定，承包人实际开工时间与合同约定开工日期不一致的，应按照发包人、监理的开工通知、开工令载明的日期作为开工时间。开工通知、开工令下发时尚不具备开工条件的，即便发包人、监理已发出开工通知、开工令，也应当以具备开工条件的时间作为开工日期；若系承包人原因，在开工通知、开工令下发后未按照计划施工，承包人应当承担工期延误违约责任。

2．以具备开工条件的实际进场时间作为"开工日期"。在实践中存在，承包人实际开工时间不明确，或者实际开工时间与合同约定开工时间或开工通知、开工令载明时间不一致，则以承包人开工报告申请开工时间作为开工日期的情形。在项目具备开工条件后，承包人通常会向发包人出具内容为现场已具备施工条件，申请在某年某月某日正式开工的开工报告。开工报告由发包人、监理单位联签后，发包人或监理单位向承包人出具具体的开工通知或开工令，此种情况下应以明确记载在开工通知或开工令中的日期作为正式开工日期，即这一天为施工日历天的起始天。更有甚者，会出现在发包人未按照合同约定完成"三通一平"或发包人提供的水电接口、施工大门数量不符合合同约定等不具备开工条件影响项目生产的情况时，即向发包人申请项目已具备开工条件、申请开工的"开工报告"。

发包人、监理单位发出开工通知、开工令时，施工现场存在合同约定应由发包人完成的"三通一平"尚未完成，未领取施工许可证等非承包人原因导致现场尚不具备施工条件的，开工时间应当以具备开工条件后的日期作为开工日期。

3．综合考虑施工许可证载明的时间等作为"开工日期"。在实践中可能存在，发包人、监理单位未出具开工通知、开工令等能够证明具体开工日期的文件，因未取得施工许可证未开展实际施工作业，待发包人取得施工许可证后承包人旋即正式开工，实际开工日期与合同约定开工日期或开工通知、开工令、施工许可证记载时间都不一致的情况。

《建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》对取得施工许可证施工的规定属于行政管理强制性措施，并非法律效力性强制性规定。施工许可证解决的是行政管理层面是否符合开工条件，并非解决开工日期的具体问题，且并非所有施工许可证上都载明了开工日期，也并非所有载明的开工日期都是施工许可证取得之后的日期。在实践中，施工许可证上未载明开竣工日期、开工日期为施工许可证下发前的日期、载明的开工日期为合同约定开工日期等情况比比皆是。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第8条第3项的规定，开工日期应当结合约定、证照载明时间、实际开工时间进行综合判定，以还原最真实的开工日期。根据《建筑工程施工许可管理办法》第3条第1款的规定，应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。可知，施工许可证并非认定开工日期的必要条件，因此不能仅凭施工许可证来认定开工日期，应结合施工许可证载明的开工日期、开工报告申请的开工日期、承包人实际开工日期等综合判定开工时间。

化解措施

1．开工时间应当具体而明确。鉴于施工周期长、人员调整、不可抗力事件等影响工期的不确定性因素较多，承发包双方应当就进场做施工准备的日期、正式进行项目建设的开工日期作出明确的界定，在施工伊始承发包双方就应当留存好确认工期起始点的书面资料。

在延期事由发生时，承包人应第一时间要求发包人、监理就延期事实进行书面签字确认，在留存资料时还应注意与发包人、监理的往来函件中主张的开工时间、实际进场时间等时间关系的前后一致性及承包人施工日志记载时间、监理日志记载时间、监理例会会议纪要中记载的开工时间、实际进场时间等时间关系的一致性，确保所留存的相关资料能够支撑承包人对开工日期的主张，从而避免因资料内容前后矛盾，导致承包人主张无法得到发包人认可、无法得到法院支持的情况发生。

2．延期开工事实确认应及时且充分。一般情况下，从延期开工的原因分析，因发包人未完成拆迁、"三通一平"，未取得施工许可证等导致尚不具备开工条件，而未按期开工的情况较为普遍；相反，由承包人原因导致延期开工的情况较为少见。但从举证责任方面来看，当发生开工延期时，发包人仅仅提供合同约定开工时间、开工通知、开工令等与实际开工时间不相符的资料即可证明承包人实际开工时间滞后，发包人举证责任相对较轻，此时延期开工的责任即由承包人承担；而承包人要承担的举证责任相对较重，承包人若不积极予以主张、固定有力证据，一旦发包人主张按照合同约定开工时间作为正式开始施工的时间，就意味着承包人存在工期违约的情况，应当承担违约责任。

鉴于施工总承包合同一般对于工期违约约定较高的违约金且会出现工期处罚违约金没有约定上限的情况，将导致承包人举证难、罚责重的不利影响。若存在针对桩基、土护降等由第三方单位施工，存在工作面交接的情况，承包人应在进场后与第三方施工单位及发包人做好施工界面、施工时间节点的划分，并要求发包人针对承包人施工部分单独出具"开工通知、开工令"；无法再行出具承包人施工部分"开工通知、开工令"的，则应与发包人就承包人开工时间做好书面确认，如可在监理例会等会议的纪要中明确或要求发包人向承包人发出载有具体开工时间的指令单、工程联系函，或明确发包人的实际开工时间，确保做好承包人实际进场时间的证据支撑资料准备，避免后期因施工工期问题造成承包人承担违约责任的不利后果。

由不具备开工条件等发包人原因引起延期开工时，承包人应第一时间向发包人发出延期开工的履约函件、收集发包人原因导致延期开工的书面材料，为后期结算、调差、索赔做好证据支撑。需严格按照合同约定的索赔时限及要求及时要求发包人进行确认，必要时向发包人申请按照原计划工期完成时间支付相应已完工程款，避免后期因发包人人员更换造成索赔事实得不到确认的情况发生。

3．及时留存不具备开工条件的函件、纪要。建设工程中标后或建设工程总监理日志记载时间、监理例会会议纪要中记载的开工时间、实际进场时间等时间关系的一致性，确保所留存的相关资料能够支撑承包人对开工日期的主张，从而避免因资料内容前后矛盾，导致承包人主张无法得到发包人认可、无法得到法院支持的情况发生。

2．延期开工事实确认应及时且充分。一般情况下，从延期开工的原因分析，因发包人未完成拆迁、"三通一平"，未取得施工许可证等导致尚不具备开工条件，而未按期开工的情况较为普遍；相反，由承包人原因导致延期开工的情况较为少见。但从举证责任方面来看，当发生开工延期时，发包人仅仅提供合同约定开工时间、开工通知、开工令等与实际开工时间不相符的资料即可证明承包人实际开工时间滞后，发包人举证责任相对较轻，此时延期开工的责任即由承包人承担；而承包人要承担的举证责任相对较重，承包人若不积极予以主张、固定有力证据，一旦发包人主张按照合同约定开工时间作为正式开始施工的时间，就意味着承包人存在工期违约的情况，应当承担违约责任。

鉴于施工总承包合同一般对于工期违约约定较高的违约金且会出现工期处罚违约金没有约定上限的情况，将导致承包人举证难、罚责重的不利影响。若存在针对桩基、土护降等由第三方单位施工，存在工作面交接的情况，承包人应在进场后与第三方施工单位及发包人做好施工界面、施工时间节点的划分，并要求发包人针对承包人施工部分单独出具"开工通知、开工令"；无法再行出具承包人施工部分"开工通知、开工令"的，则应与发包人就承包人开工时间做好书面确认，如可在监理例会等会议的纪要中明确或要求发包人向承包人发出载有具体开工时间的指令单、工程联系函，或明确发包人的实际开工时间，确保做好承包人实际进场时间的证据支撑资料准备，避免后期因施工工期问题造成承包人承担违约责任的不利后果。

由不具备开工条件等发包人原因引起延期开工时，承包人应第一时间向发包人发出延期开工的履约函件、收集发包人原因导致延期开工的书面材料，为后期结算、调差、索赔做好证据支撑。需严格按照合同约定的索赔时限及要求及时要求发包人进行确认，必要时向发包人申请按照原计划工期完成时间支付相应已完工程款，避免后期因发包人人员更换造成索赔事实得不到确认的情况发生。

3．及时留存不具备开工条件的函件、纪要。建设工程中标后或建设工程总承包合同签订之后，经常出现发包人未及时办理施工许可证等情况，致使承包人不能按照合同约定的时间进场施工，承包人面临较大的工期违约风险。在此情形下，发包人利用其强势地位刻意压低甚至剥夺承包人向其索赔的权利，致使承包人不得不自行承担工期延误带来的风险，甚至还要向发包人、分包单位或材料商进行赔偿。

在合同约定的开工日和承包人实际进场施工日，承包人均应向发包人签发正式的工程联系单，说明约定开工日、实际开工日、未按时开工原因、主责单位、导致的损失等，及时履行催告义务。同时，在施工日志、监理日志、监理例会会议纪要中作出记录，并确保施工日志、监理日志、监理例会会议纪要都写明具体的现场人材机进场情况。以上几个记录应一致，避免出现矛盾。

出现发包人无法进场施工的情形后，承包人项目管理人员应立即调整施工进度计划和招标采购计划，并及时做好分包单位进场安排和材料进场通知，避免损失扩大。对于不能及时开工导致的损失，承包人项目管理人员要保留好相关的依据和材料，及时进行工期签证或在合同约定的期限内进行工期索赔。

4．履约资料应记载明确且前后一致。开工日期作为整个工期的起算点，应特别注意其应与施工日志、监理日志、监理例会会议纪要载明的时间相一致，特别是在监理例会会议纪要中，应当写明承包人进场做施工准备时间、承包人开工时间、承包人人材机进场情况等，为后续工期索赔做好准备。

相关依据

第8条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

第3条本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。

任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。

二、竣工日期的认定(风险及化解）

由于建设工程具有特殊性，工程往往不能在约定的竣工时间完成，造成实际竣工日期与合同竣工日期不一致，常由此引发争议。竣工日期也是承包人工期索赔、发包人工期反索赔的重要时间依据。承包合同一般对于竣工日期有明确的约定，是发包人证明工期延期与否的最简单、直接的证明依据。

风险提示

2017-02012．以提交竣工验收报告之日作为"竣工日期"。根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -)"通用合同条款"第13.2.2.1目的规定，"承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告"。承包人已提交竣工验收报告而发包人拖延验收的，则以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

2017-0201根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -)"通用合同条款"第1.1.4.5目规定："保修期：是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。"五方验收的时间同时也是承包人保修期的起算点，承包人应要求各方在验收单上写明具体的年、月、日，避免出现由于日期模糊不清无法确认质量保证金到期时间、无法准确计算逾期利息的情况。若经竣工验收不合格，承包方则应按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，承包人对建设工程进行修复后，重新验收合格之日作为实际竣工日期，同样应当写明具体验收时间。

2．发包人未及时组织验收的，承包人应及时发函并详尽记录。实践中由于项目未取得施工许可证无法办理竣工验收、发包人规划变更未报审、发包人另行发包的专业单位履约能力不足迟迟不满足验收条件等情形，导致发包人无法组织验收或不愿组织验收，在此情况下承包人应在每一种情形发生时、发生后向发包人发出工程联系函说明具体事由和己方诉求，以此作为履约的重要证据。

如承包人自建部分施工完成后，因发包人自行发包工程或指定分包工程原导致承包人收尾工作无法完成，并无法进行竣工验收，承包人应当在自建工程施工完毕当日即刻向发包人、监理单位发出阐明自建部分工程内容已经施工完毕的事实，并进行工作面的移交、办理移交确认单，要求发包人、监理、分包单位在移交确认单上签字确认（确认事实和施工质量），以及要求发包人督促自行发包分包单位、指定分包单位尽快完成施工内容，并在施工完毕后及时通知承包人进行收尾工作，避免系非承包人原因导致承包人承担延期竣工验收的责任。

由于发包人未办理完成施工许可证等情形导致工程无法完成竣工验收的，承包人应及时向发包人提交竣工验收报告，并同步留存发包人应当组织竣工验收时间的书面材料，注意记录承包人提交验收报告的时间、发包人给予答复的时间以及发包人未组织竣工验收的时间。承包人满足竣工验收条件时，应及时向发包人提交竣工验收报告及竣工验收资料，同时应注意留存发包人签收竣工验收申请及竣工验收资料的证据。如监理例会会议纪要、工程联系函等，每月上报看护费用，并向发包人明确主张工程质量保修期应当从竣工验收之日起计算。

3．提前使用时间应明确。实践中存在项目未经竣工验收但发包人及已购房屋的小业主、小发包人已提前进入装修等情况，承包人应要求发包人出具书面接收记录、明确工程质量保修期自提前使用之日起开始计算的书面资料，发包人拒绝提供的，承包人可收集发包人提前使用工程的竣工、开业相关新闻、航拍图及视频，特别是地产类建设工程，必要时可采用公证形式确认现场提前交付使用情况。

相关依据

第9条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之2.《建设工程质量管理条例》

日为竣工日期。

第16条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。

建设工程经验收合格的，方可交付使用。

第40条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为

5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

三、停工的法律风险(风险及化解）

在项目建设中，能够完全按照合同约定的开、竣工时间履行，特别是按照约定的竣工时间完成建设工程竣工验收的少之又少。大多数工程会在施工过程中因政府部门有关环保、重大活动事项等的停工管制和疫情、恶劣天气等不可抗力因素导致短暂停工。更有甚者，因发包人资金问题导致项目长期停工，承包人将面临巨大的工期延误风险。

风险提示

1．政府部门责令停工风险。建设工程中的停工分为主动型停工和被动型停工。顾名思义，主动型为承包人基于各方原因主动进行的停工，被动型停工为因缺少施工"四证"被政府部门责令停工、被发包人要求停工等。根据《建筑法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》《企业信息公示暂行条例》等法律、行政法规规定，项目工程未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上城乡规划主管部门责令停止建设，承包人面临因停工而导致成本增加的风险。

2．承包人滥用停工权的法律风险。在总承包合同履约过程中，不可避免地会出现发包人未按期支付工程款、未及时办理签证索赔事实及价格、拖延审批施工方案、未按期提供施工图纸等情况，一些承包人会以发包人未按期支付工程款，承包人无法垫付分包商、供应商工程款，导致劳动力组织不力、供应商停供等影响工期的情况，甚至是停工，作为谈判筹码或者逼迫发包人妥协。

3．承包人未及时停工的法律风险。实践中可能存在发包人有未及时支付工程款、预付款，未办理施工许可证，未提供合规图纸等违约行为，但承包人未及时采取停工措施，一味垫资施工、无证施工、无合规图纸施工等，在承包人进行大量投入后，发包人仍未履行大量义务时才采取停工措施的情况，此时因承发包双方未及时纠偏导致费用投入加大，分包商分供商停工、讨薪、停供导致工期延期，面临承发包双方的索赔风险。

4．项目停、缓建风险。总承包合同签订后，系非承包人原因导致工程未开工，或虽开工但系非承包人原因停工，应发包人、监理要求停工，又或者虽未停工但施工进度严重缓慢，再或者承包人主动停工，上述几种情况为施工过程中常见的停、缓建现象。

在项目施工过程中一旦出现停、缓建现象，必然会导致工期延长，造成成本增加，若恰巧遇到材料价格上涨还涉及调整风险问题等。

化解措施

1．充分研读合同。停工是承包人保障权益的重要手段，但承包人应理性、审慎行使停工权，具体而言可遵循以下步骤：

(1）承包人项目管理人员必须了解总承包合同是否赋予了承包人在特定情形下停工的权利，避免擅自停工导致承担违约责任，甚至会触发发包人解除合同的条件，并由承包人承担合同解除的违约责任。因此承包人在停工前应尽量取得发包人对已完工程量、合同外签证、索赔等的确认，或至少先取得监理的确认。

(2）在符合停工条件的基础上，应对停工的利弊进行综合分析，包括承包人以停工为筹码能够换取的利益，停工是否导致工期延误，是否可向发包人主张停工期间窝工、赶工费用等。

(3）停工后，承包人应及时通知相关分包单位、机械租赁单位或材料商并对现场人材机进行梳理，采取有效措施将停工损失降至最低。同时每月应向发包人上报当月已完成的工程量，包括人材机费用等。

具体为，承包人在行使停工权利时，应充分研读合同，此类停工是否属于总承包合同中约定的承包人可以停工事项或工期顺延理由；或总承包合同是否明确约定在任何情况下承包人均没有停工的权利，擅自停工工期不予顺延。

实践中可能存在承包人在作出停工或缓慢施工的决定时，不依据合同条款，仅针对现阶段履约目的是否达成的情形，如此这般滥用停工权将可能导致工期违约、丧失信誉、停窝工费用增加等风险。与此同时，承包人也有可能因停工而引发分包单位、机械租赁单位或材料商的费用索赔，给承包人带来不可估量的损失。

2．必要情况下及时停工。擅自停工对于承包人而言将面临较重的举证责任和较大的费用损失。面对复杂的市场环境，承包人应当严格调查发包人资信情况，一旦发现发包人项目公司或集团公司存在信誉风险、资信风险等风险，或在履约过程中频繁更换现场管理人员，现场管理人员无决定权，事由、金额均要经过发包人集团公司的审批确认等项目公司权限缩小，履约过程中承包人不愿签认事实、逃避履约责任等情况发生的，承包人应当准确判断，迅速决策是否应当停工，必要时办理退场手续并提前终止合同，在退场前及时与发包人沟通，进行已完工程量确认、争议事项的处理，在退场前办理完成结算，并在签署退场协议时明确停工开始时间、停工期间工期顺延、工程款支付方式、工程款支付时间、工程款逾期支付违约金及利息等条件。

切记不可在发包人未按期支付工程款时未告知发包人就盲目停工；在发包人支付部分款项后，未就停工期间工期、费用协商完毕，发包人仅支付少许工程款后即复工，但复工后又反复停工。非但没有达到停工谈判的效果，反而造成工期延误，承包人需要向发包人承担工期延误违约责任。

在实践中，承包人会以发包人工程款支付不到位为由擅自停工，以此催促发包人履行付款义务，在工程能够正常履行结算的情形下，承包人可与发包人就延期付款部分利息及延误的工期进行协商；但在诉讼阶段，承包人因发包人未及时支付工程款擅自停工，特别是总承包合同已明确承包人不得擅自停工的，承包人将面临承担工期延误违约责任的风险。

3．停、缓建项目及时止损。在履约过程中，应实时关注监控建设单位履约情况，强化对建设单位的风险识别与应对，密切关注建设单位资信及社会舆情等情况。当建设单位履约不及时时，应迅速做出反应，风险萌出前即向决策层反映项目困境，避免盲目施工或无效停工，及时退场止损。退场前应与发包人沟通，争取协商一致并签订退场协议、办理结算，做好施工成品保护与交接、明确保修期起算点等工作，完成风险交割。退场协议应充分考虑逾期付款导致的诉讼回款风险问题，设定优势条款，从源头上化解风险。

承包人应把履约资料当作案件证据来管控，严格落实重大事项策划审批、联动销项制度，定期组织召开专项推进会，对项目成本、工程欠款、工期索赔等焦点问题多次论证。同时应做到"事事有文书、件件有回应"，勤发文、善发文，将发文当作"记笔记"，开工前期就与发包人充分沟通，不能因怕得罪发包人而对履约过程发文产生排斥心理，最终在索赔、结算或发生争议事项时无证据资料，导致潜亏风险。

坚持谋划在前、启动在后。万事俱备，方可速战速决。发现风险因素时，承包人应主动调查，综合设定多种风险处理方案，积极调查发包人资产，防止发包人转移资产或申请破产导致债权无法回收，确保起诉案件推进有实效，力促回款。

相关依据

第10条第1款建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

四、工期延误责任承担(风险及化解）

就工期延误举证责任而言，发包人仅就合同约定的工期提供举证责任，针对延期部分的延期事由、延期天数、是否在合同约定的时限内提出、是否由合同约定的有签字权限的发包人人员签字确认的举证责任就在于承包人，承包人需具有较强的履约资料管理意识，非己方工期延期事由发生后，立即留存工期延期证据资料，并按照约定发出索赔意向，避免承担工期延误不利后果。

风险提示

2017-02011.《建设工程施工合同司法解释（一）》2.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》3.《建设工程质量管理条例》（三）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；

（四）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；

（六）未按照国家规定办理工程质量监督手续的：

（八）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。

第十节  变更、签证、甩项

一、变更（风险与化解）

2017-0201《城乡规划法》5．重视文件起草和管理。承包人在响应发包人要求对总体工程进行甩项时，相关文件的草拟和管理是重要环节。工程甩项既涉及工期的调整，也涉及工程承包范围和工程价款的调整，直接影响承包人的利润，增加了承包人的风险。若发包人无特殊事项，承包人可以发包人建议增加赶工费用，从而增加承包人利润。发包人在存在紧急事项不得不甩项时，承包人也应和发包人组织会议，确定价款、承包范围、工期、质量等重要问题。在来往发函中要体现出配合发包人工作进行甩项准备，同时附带实质性内容。

1.《民法典》2.《招标投标法》3.《建筑法》4.《建设工程质量管理条例》5.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》1.《建筑法》2.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》由,主张该内部承包合同无效的,不予支持持。原因在于,内部承包仅是承包人的施工过程并对工程质量进行管理;同时,对对外承担建设工程施工合同权利义务

的主体仍为承包人。

(二)内部永包与转包、违法分包、挂靠的界限

包为名,行挂靠或者转包之实。在大大多数挂靠和部分转包中,虽然内部部承包企常以低价揽活,难以维持工程成本,最后只能偷工减料从而引发质量事故、工伤包、挂靠等行为。

业必须是承包人的下属职能部门、分支机机构或者职工个人;承包人对工程项目统一财务管理。而在转包或违法分包下下,转承包人、违法分包人与承包人不存负盈亏。

工企业是承包人的内部成员;而挂靠中中挂靠人与承包人之不存在隶属关系,建设工程所需资金、材料技术等需提供支持与管理,而挂靠项目工程程的设备、不履行管理职责。

风险提示

组建项目部负责工程的实施,承包人与内部施工企业的责任界面的切分直接接与1.《民法典》2.《建筑法》3.《建设工程质量管理条例》4.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》1.《建筑法》2.《建设工程施工合同司法解释（一）》3.《工程建设项目施工招标投标办法》4.《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》5.《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013)2．承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。3．应以专业工程发包中标价为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。

1.《保障农民工工资支付条例》2.《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》未与总包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。

第8条落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。

第28条第1款生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，了解事故应急处理措施，知悉自身在安全生产方面的权利和义务。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。

二、农民工工资支付(风险与化解）

根据《保障农民工工资支付条例》第30条第1~2款规定，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。《保障农民工工资支付条例》第26条第1款规定，施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。根据《保障农民工工资支付条例》第30条的要求，目前施工总承包单位对农民工工资支付负总责，发生未能支付农民工工资的情况施工总承包单位承担垫付责任。

风险提示

1．垫付工资风险。《保障农民工工资支付条例》第30条第3、4款规定："分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。"根据上述规定，施工总承包单位虽然未与农民工直接订立劳动合同，但承担着极大的工资保障责任，在出现分包单位无法支付人工费的情况下需要向现场农民工先行支付，后续再向分包单位进行追偿。在实践中，若分包单位无法支付农民工工资，其本身的财务状况必然非常差，此时的追偿权除在法律上为施工总承包单位保留债权外，并无充分的保障，而且可能面临超付的风险。

2．无法支付风险。根据《保障农民工工资支付条例》第26条第1款的规定，施工总承包单位设立农民工工资专用账户，现场工人人工费由该农民工工资专用账户划入为本项目提供劳动的农民工本人账户中。根据《保障农民工工资支付条例》第24条第2款规定，人工费用的拨付周期不得超1个月。若依照该规定，农民工工资不能再像以往一样发放，如每月发放生活费，春节前发放其余款项。目前《保障农民工工资支付条例》要求采用施工总承包单位工资代发制度，而施工总承包单位代发农民工的资金取决于发包人，若发包人资金不足无法支付或资金审批流程原因无法支付，施工总承包单位必然无法支付农民工工资。

3．工资不实风险。根据《保障农民工工资支付条例》第28条第2款规定，施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表。部分分包单位，尤其是人工费比重较大的劳务分包单位，因为提高利润降低农民工工资水平，告知施工总承包单位的现场施工的农民工的工资不实，实际工资较低，对于差额其通过现金支付等其他方式补偿农民工。

4．发放不到位风险。分包单位为了避免因专用账户发放农民工工资使企业本身的现金流受到影响，会在集体办理银行卡并亲自签收后要求下属班组长收集下属农民工的工资卡，统一归集于分包单位负责人手中，仍按照以往的方法，每月发放一定的生活费，在年底或春节前等少数几个节点发放剩余工资。分包单位也可能将一部分农民工替换为自身的亲戚朋友，将部分农民工工资的款项汇入与其有利益关系的非农民工本人账户中。

5．账户保全风险。建设工程领域牵扯各类上下游单位多，常因工程进度款争议、结算争议、质量问题等原因进入诉讼程序。与施工总承包单位存在纠纷的分包单位，为确保争议款项得到支付，往往会在提起诉讼申请的同时提起诉前财产保全或在诉讼过程中请求法院冻结施工总承包单位的账户。因《民事诉讼法》未对财产保全作出明确的限制性规定，原告方分包单位的财产保全申请多会被法院认可从而查封施工总承包单位的账户。在账户被查封后，施工总承包单位代发农民工工资将会受到影响，因无法发放工资而引发新的争议。

6．现金流风险。建设工程的标的额高，动辄几十亿元，且工程款并非当期全款支付，如市场上常见的按照每月工程量已审核产值的70％支付，支付周期往往在30日以上。《保障农民工工资支付条例》未对人工费比例作出具体规定，由地方政府自行规定，往往是按工程进度款的20％拨付。如福建省住建厅、福建省人力资源和社会保障厅、中国人民银行福州中心支行印发的《福建省建筑工人实名制管理实施细则（试行）》第16条第2款规定，人工费总额应按照施工承包合同约定的比例或总承包企业提供的人工费用数额确定。房屋建筑工程不得低于施工合同总价的20%，市政基础设施工程不得低于施工合同总价的17%，装配式建筑项目人工费比例可适当降低。若建设单位和施工总承包单位之间的建设工程施工合同约定的进度款支付比例低，工程所在地政府部门要求的人工费拨付比例高，则项目可能出现负现金流情况，严重情形下可能影响工程的正常施工。

化解措施

1．选择合格的分包单位。根据目前的诉讼案件分析，农民工工资欠付案件往往是因为分包单位未能按时发放农民工工资，农民工投诉无门，只得将施工总承包单位作为共同被告或被申请人。因此施工总承包单位应当制作合格分包商名录，每年定期更新，依据分包单位履约情况、诉讼仲裁情况及资信情况甄选优秀分包商，在招投标活动中优先选择优秀分包商；同时建立分包商"黑名单"，将多次恶意发起诉讼仲裁，消极履约的分包商纳入"黑名单"，限制或禁止其作为分包商。

工程中标后准备进场前，施工总承包单位应按照预期进度制作招标计划，并对分包商进行考察，查阅其以往工程的人工费支付情况，确保分包商具备一定的垫资能力，可以支付农民工工资。施工总承包单位应在招标时附上投标承诺书范本，要求投标人承诺按照《保障农民工工资支付条例》的要求配备专门的劳资管理员，收集整理农民工工资材料并报送施工总承包单位，并承诺支付农民工工资，不因任何原因拖欠农民工工资，若因拖欠工资而引起诉讼或仲裁由其解决，与施工总承包单位无关。

2．重视农民工工资支付。针对农民工工资问题，国务院已多次发文，要求政府部门和建设工程相关企业履行自身职责做好农民工工资支付工作，施工总承包单位应当高度重视人工费拨付工作。首先，在合同签订阶段，施工总承包单位应与建设单位谈判就人工费单独列支、一月一拨付、不得拖欠农民工工资等协商一致，纳入合同条款，并设置相应违约罚则，从合同层面确保建设单位依法依规拨付人工费。在可行的情况下，借助《保障农民工工资支付条例》第24条第1款规定，与建设单位协商，由建设单位以保险或银行保函形式向施工总承包单位提供工程款支付担保，在建设单位长期不拨付人工费的情况下，由施工总承包单位主张支付担保。其次，在履约过程中，施工总承包单位报请工程款时应将人工费单独列支，附随相应用工台账、工作记录等要求的文件报送建设单位，要求建设单位对人工费一月一拨付，在建设单位不理会的情况下以联系单等形式向建设单位发出书面通知。若建设单位仍然不予理会，施工总承包单位可提请工程所在地的人力资源和社会保障部门、住房与城乡建设部门进行调解，以行政手段要求建设单位履行法定义务。最后，施工总承包单位要加强同工程所在地的政府部门的沟通，对于建设单位方未能及时拨付工程款的情况予以反映，确保自身行为合法合规。

3．严控工资资料。工程立项后，项目部应立即组建劳务办公室专门负责农民工事宜，根据工程规模配备专职劳务管理员，管理员隶属项目生产部。对于进场施工的分包单位，要求其与农民工签订劳动合同并将原件或复印件留存施工总承包单位。施工总承包单位应为入场农民工办理如指纹、虹膜、面部识别等生物识别方式进行考勤，将其与劳动合同、身份证一同放置，作为农民工实名制信息，确保进场施工人员为已签署劳动合同人员。项目部在与分包单位签署建设工程分包合同时，在合同正文应就农民工部分单列，除注明施工和安全外，明确招用农民工的要求，如年龄、劳动能力，使用农民工工资专用账户发放工资，由施工总承包单位在施工现场门口设置生物识别考勤机等，在附件中加入委托工资支付协议作为合同的一部分，将工资代发以合同条款的方式明确纳入合同。对于分包单位上报的劳动合同，劳务管理员要对合同中的工资等重要条款予以核实，农民工工资不低于工程所在地最低工资标准，对于特殊作业工种要参照工程所在地市场。针对农民工工资不符合市场价的情况，要求分包单位作出合理解释。分包单位上报劳动合同后，在有必要的情况下，劳务管理员可以要求分包单位签订承诺书，明确分包单位向施工总承包单位提供的信息是真实的，最大限度减轻施工总承包单位的责任。

4．固化工资清单。在发放工资前，施工总承包单位的劳务管理员要根据各分包单位的劳动合同制作工资清单，明确分包单位的农民工人数、工种、工资标准并要求签订劳动合同的农民工签字并画押。在具备相应条件的情况下，施工总承包单位可对该过程全程录像作为证据表明施工总承包单位已尽最大可能核实入场施工的农民工工资。发放工资后，施工总承包单位的劳务管理员应牵头对农民工工资发放情况予以核实，制作农民工工资发放台账，要求农民工对是否已发放予以确认，如果予以确认，则要求已收到工资的农民工签名确认。对于非长期合作的分包单位，可要求其下属的农民工均签署已收到工资的承诺书，如"本人为某项目的某某，于某年某月某日收到某月的工资，发放数额准确，对此无异议"，并要求现场签名。为防止出现代签现象，施工总承包单位的劳务管理员可以进驻工人生活区设立办公室，监督工资台账的签字过程。

5．力避账户保全。2020年12月25日，最高人民法院、人力资源和社会保障部、中国银行业保险监督管理委员会下发的《关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》正式生效。根据该通知第2条规定，人民法院在查封、冻结或者划拨相关单位银行账户资金时，应当严格审查账户类型，除法律另有专门规定外，不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的事项查封、冻结或者划拨两类账户资金。签订建设工程合同后，施工总承包单位要按照人力资源和社会保障部、国家发改委、财政部等十部门发布的《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》第9条及工程所在地省市的要求在合同签订后30日内完成专用账户的开立，并与建设单位、监管银行协商签订三方资金监管协议。为使该账户与其他账户区分，在开立过程中备注该账户为某公司或某项目的农民工工资专用账户。若农民工工资专用账户因诉讼等法律事件被法院查封，应当按照《最高人民法院、人力资源和社会保障部、中国银行业保险监督管理委员会关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》第5条的规定，立即以电话方式与作出查封决定的法院沟通，请求对该账户予以解封或以查封其他账户替代。在电话沟通无果后，施工总承包单位可依据上述条款的规定向作出该决定的法院提出书面异议，请求法院停止查封该账户，以便解封农民工工资专用账户。同时，在农民工工资专用账户被查封期间，施工总承包单位应立即向工程所在地人力资源和社会保障部门及住房和城乡建设部门上报，请求其给予帮助和指导，做好该种情况下的农民工工资发放工作。

6．明确工资费用。《保障农民工工资支付条例》明确规定将当期已完工程款的部分转入农民工专用账户，但对具体比例并未予以明确，以上文所述福建省住建厅、福建省人力资源和社会保障厅、中国人民银行福州中心支行印发的《福建省建筑工人实名制管理实施细则（试行）》为例，其规定房屋建筑类项目的人工费比例为20%。但该细则效力位阶为政府规范性文件，并非法律法规的强制性规定，不属于必须遵守的法律规范。在签订有关拨付比例的文件时，可根据施工进度计划中人工占比向政府及发包人表明，就目前的工程进度人工费比例不适宜，请求给予调整。例如，可与发包人约定设置一定的限额，若未达该限额，则按照政府指导文件要求拨付相应比例的工程款；若专用账户的资金充裕且已超出该限额，则适当降低拨付比例，便于施工总承包单位根据自身的施工计划安排工程资金。

相关依据

第24条建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。

建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。

建设单位与施工总承包单位应当将工程施工合同保存备查。

第26条施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。

开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。

第28条施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。

施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。

施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。

第30条分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

第31条工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。

分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。

施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。

用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡，用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。

第16条建筑工人工资实行分账管理制度。总承包企业应在工程项目所在地自行选择商业银行开设工资专户，同一企业在一个设区市可设立一个工资专户，在工资专户下按项目分账簿进行资金管理。

人工费总额应按照施工承包合同约定的比例或总承包企业提供人工费用数额确定。房屋建筑工程不得低于施工合同总价的20%，市政基础设施工程不得低于17%，装配式建筑项目人工费比例可适当降低。

第9条工程完工、总包单位或者开户银行发生变更需要撤销专用账户的，总包单位将本工程建设项目无拖欠农民工工资情况公示30日，并向项目所在地人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门出具无拖欠农民工工资承诺书。

开户银行依据专用账户监管部门通知取消账户特殊标识，按程序办理专用账户撤销手续，专用账户余额归总包单位所有。总包单位或者开户银行发生变更，撤销账户后可按照第六条规定开立新的专用账户。

4．最高人民法院、人力资源社会保障部、中国银行业保险监督管理委员会发布的《关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》

二、人民法院在查封、冻结或者划拨相关单位银行账户资金时，应当严格审查账户类型，除法律另有专门规定外，不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因查封、冻结或者划拨两类账户资金。

第十三节  工程验收（风险与化解）

工程验收，是指工程质量在承包人自查合格的基础上，由工程质量验收责任方按照相关标准及法律法规，组织对检验批、分项、分部、单位工程及隐蔽工程的质量进行抽样检验，对技术文件进行审核，以书面形式对特定工程的质量是否达到合格标准进行检验并作出确认的行为。在工程建设实务中，根据施工进度、验收内容和责任方的不同，可将工程验收分为分部分项验收、隐蔽工程验收、专项验收、综合验收、竣工验收等一系列具体验收形式。

《民法典》第799条规定："建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。"可见，工程验收以一系列具体验收形式贯穿工程建设全过程，其既是对已完工程质量的检验，也是后续工程款支付的前置性条件。工程验收的相关风险是建设工程履约阶段风险中必不可少的重要环节，本节将对履约阶段工程验收的相关风险展开具体分析，并提出相应化解措施。

风险提示

1．约定验收标准低于强制性标准的，约定无效。根据《标准化法实施条例》第2条第4项规定，对建设工程的勘察、设计、施工、验收的技术要求和方法，应当制定标准。《标准化法》第2条第3款规定："强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。"《民法典》第153条第1款规定："违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。"国家强制性标准为当然的效力性强制性规定，当发包人、承包人双方就分项工程验收标准的约定比国家强制性标准更低时，该约定因违反效力性强制性规定而无效。

2．发包人不组织竣工验收或者恶意拖延竣工验收。发包人为拖延支付工程款，常常不及时组织竣工验收或者恶意拖延验收。由于组织竣工验收是发包人所享有的排他的权利，承包人无法自行组织竣工验收或以发包人名义组织竣工验收，而竣工验收合格是承包人主张工程价款的前提条件，发包人拖延竣工验收进程往往会导致承包人的收款权益受损。

3．竣工验收过程中发现质量问题。根据《建设工程质量管理条例》第32条规定，承包人对出现质量问题或者竣工验收不合格的工程，应当负责返修并承担相应违约责任。据此，一旦建设工程经竣工验收不合格或经整改后仍不合格的，承包人不仅无权主张发包人支付工程款，还有可能被要求赔偿发包人因竣工验收不合格所造成的经济损失，因质量缺陷对承包人过程履约存在较高风险。

4．不满足竣工验收条件即申请竣工验收。部分承包人不能正确地认识竣工验收条件的法律意义，误认为全部竣工验收条件仅包含完成竣工验收的内容。根据《建设工程质量管理条例》第16条规定，竣工验收时，承包人除需完成规定工程内容外，还需提供完整的技术档案和施工管理资料、工程保修协议书等。竣工验收材料不完备不仅可能导致验收延误，对承包人的尾款回收产生影响；还会对承包人竣工日期的认定产生影响，导致承包人承担逾期竣工责任。

尚未通过竣工验收，就已移交发包人使用。在建设工程实务中，存在某些发包人为了提前获得投资效益，不顾法律的强制性规定，未经竣工验收即要求承包人交付并使用工程的情形，不仅客观上存在一定的安全隐患，依《建设工程质量管理条例》第58条规定，还有可能因未通过竣工验收就交付使用被处工程合同价款2%~4％的罚款并被要求依法承担赔偿责任。

化解措施

1．注意审查验收标准条款，确保约定标准符合国家强制性标准要求。在合同评审阶段，发包人、承包人应充分了解国家强制性标准，并且在合同中明确自标工程的分项验收标准应符合国家强制性标准要求。落实质量交底，熟悉验收标准。项目管理人员应树立质量管理意识，要了解并熟悉相关国家标准、地方标准，在施工前应做好技术质量交底，以便在施工作业中发现潜在的质量问题。

2．合同签订阶段高度重视验收相关条款风险。签署施工总承包合同时，承包人可与发包人协商，在合同专用条款部分增加有关工程验收条款。例如，在承包人提交竣工验收报告后，在约定期限内发包人既不组织验收也不提出异议的，视为工程竣工验收合格。虽然工程未经竣工验收，不得交付发包人使用，但是承包人与发包人之间存在合同关系，承包人据此享有工程款追索权，只要合同明确约定此种情况视为验收合格，承包人便可以要求进行建设工程竣工结算并支付工程款，这有助于维护承包人合法权益。

3．严控履约过程中的工程质量风险。针对工程存在质量风险的情况，在签署施工合同阶段，发包人就需要充分考虑各种主客观因素，包括施工技术、施工艺水平等非承包人原因，避免因具有过错而承担由于发包人设计缺陷等原因导致的工程质量缺陷责任；同时，在施工企业内部，需要建立一套科学的工程质量管理体系和责任问责体系。在施工过程中，重视施工现场管理，建立规范的质量考评制度和整改制度，从源头上控制质量风险。

4．注意做好资料记录和留存工作。项目管理人员和技术人员在自检时，应随时做好质量验收记录，确保自检部分的验收记录完整；针对已通过竣工验收部分，及时在监理例会、相关会议纪要中将结论固化，切实维护承包人的相应权益。针对发包人拖延结算的情况，承包人可以在完成合同范围内工程的前提下，编制完整的竣工验收申请报告，并及时送达完整的竣工验收资料，保留好送达凭证；书面发函催促发包人尽快开展验收工作，并说明其拖延验收所需承担的不利后果：在承包人提交竣工验收报告后，发包人仍拖延验收的，承包人有权主张其提交竣工验收报告之日为竣工日期。

例》第16条及《建设工程施工合同司法法解释(一)》第9条第3项和第14条规的,不得交付使用。若未经竣工验收或或竣工验收未通过,发包人要求移交工工程人可以就此事项向发包人书面发文,て,告知其强行使用的法律后果,由此此产生的6,确保已完工程质量合格。需要注意的的是,针对未经竣工验收、未交付相经验收而发包人提前使用导致工程被被视为验收合格的,即视为承包人在在法律上人不得主张承包人提供竣工验收资料料作为其付款的前置条件。发包人再以质结构等施工内容部分存在质量缺陷的,承包人仍需需承担相关质量责任。

相关依据

第9条当事人对建设工程实际竣工日期期有争议的,人民法院应当分别按(二)承包人已经提交蝮工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自自使用的,以转移占有建设工程之第14条建设工程未经竣工验收,发包包人擅自使用后,又以使用部分质量的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结结构质量承担民事责任。

民法院应予支持:

(一)当事人约定的工程质量保证金返还期帳届满;

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

2.《建设工程质量管理条例》

第16条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。

建设工程经验收合格的，方可交付使用。

第32条施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。

第58条违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：

（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

（二）验收不合格，擅自交付使用的；

（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

第797条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

不得交付使用。

第61条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第4条建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案。

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第十四节  合同解除（风险与化解）

合同解除，是指合同成立后，在未履行或未完全履行前，经合同当事人协或当具备某种法定、约定的解除事由时，依法解除合同效力的法律行为。合成立后，对当事人具有法律约束力，当事人一方不得擅自解除合同；但在合同行过程中，往往会出现当事人需要解除合同的情形，对此法律赋予了合同当人解除合同的权利。

建设工程合同作为《民法典》专章规定的一种基本合同类型，其解除不仅合同当事人的利益有重大影响，对社会及国家也会产生一定的影响。由于建工程合同的履约行为是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，因建设工程合同的解除往往要比其他类型合同的解除更为复杂，对于合同当事的权利义务确认和责任处理需更为谨慎。无论合同解除能否成立，解除合同的违约责任、损失计算、建筑物处置等事实认定和法律适用问题，均不能简单粗暴地照搬其他合同的解除的处理方式。

一、合同解除情形（风险与化解）

根据我国法律规定，合同的解除可分为协议解除、约定解除和法定解除。协议解除需合同当事人达成一致，遵循当事人的合意从而解除合同；约定解除需合同当事人约定合同解除的事由，在约定解除事由发生时，由解除权人行使解除权从而达到合同解除的目的。关于约定解除，《九民纪要》第47条规定，在合同约定解除条件成就时，法院要通过审查违约方的违约程度是否显著轻微是否影响守约方合同目的实现，并根据诚实信用原则，确定合同应否解除。因此建设工程合同约定解除必须既要满足合同约定解除条件，也要满足违约方的违约程度明显超出显著轻微且已影响守约方合同目的的正常实现；由于协议解除及约定解除往往都是依据当事人的意愿，在此就不再赘述。在实践中，建设工程合同当事人产生纠纷更多是运用法定解除事由维护自身权益，因此本节将重点论述建设工程合同的法定解除。

法定解除主要针对合同履行过程中，由于某些特定情形导致合同无法履行，或者如果继续履行将会对一方当事人的合法权益造成严重损害的情形，法律专门规定了解除条件。常见的建设工程合同法定解除原因包括一般法定解除事由、特殊法定解除事由以及建设工程合同专有的合同解除事由。其中，建设工程合同解除事由系《民法典》颁布后的新增法条，《民法典》第806条对建设工程合同解除的特殊问题和合同解除的法律后果作了规定，分别从因承包人转包、违法分包赋予发包人合同解除权，因发包人不履行协助义务情形赋予承包人合同解除权，对合同解除相关后果予以规定。虽然仅有简单的三款规定，但内容涵盖广、解释空间大，使建设工程领域的诸多实践操作行为有章可循、有法可依。

（一）一般法定解除

法定解除，是指合同成立后未履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除事由出现时，通过行使法定的解除权而使合同效力归于消灭的行为。法定解除的事由由法律直接规定，在该情况发生时，具有解除权的当事人通过行使解除权，即可主张解除合同，无须征得对方当事人的同意。《民法典》第563条第1款规定的法定解除事由如下：

(1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

(2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

(3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

(4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

(5）法律规定的其他情形。

就建设工程合同而言，一般法定解除事由往往是由于合同当事人未完成合同约定的义务或构成根本违约导致合同目的无法实现。针对不可抗力事件，必须要达到致使合同目的不能实现的程度时，当事人才享有法定解除权。如果不可抗力事件只是导致合同部分不能履行或暂时的履行障碍，则可通过变更合同予以解决；如果因不可抗力造成给付迟延，则应适用上述第1款第3项和第4项的情形解除合同；本条规定的第三种关于给付迟延经催告后仍未履行的情形及第四种给付迟延和其他违约行为致不能实现合同目的情形均是根据违约行为和所侵害的合同利益不同而作出的周延性分类，这两种情形都可能导致合同目的不能实现，进而作为合同法定解除的事由。除上述四种法定解除情形外，实践中往往还存在其他致使合同解除的情形，因此《民法典》第563条还专门设置了兜底条款，弥补司法实践过程中立法的不周延性及社会情势的变迁。

（二）特殊法定解除

1．不安抗辩权行使引发的合同解除

根据《民法典》第528条规定，在合同先履行的一方行使不安抗辩权中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

不安抗辩权行使的前提要件是《民法典》第527条规定的债务人丧失履行能力的四种具体情形："应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。"该条文与一般法定解除中第二种预期违约情形相衔接。如果先履行债务的当事人已证明合同相对方通过行为表明将不再履行义务，则可以通过行使不安抗辩权要求对方承担违约责任并解除合同；如果先履行债务的当事人掌握的证据仅表明对方只是有可能丧失履行能力，那么还是需要根据一般法定解除中的预期违约情形规定，在要求对方提供担保无果后，再行使法定解除权解除合同。

2．情势变更引发的合同解除

《民法典》第533条规定的情事变更发生以后，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。与一般法定解除权的不同之处在于，当事人须向法院或仲裁机构请求解除合同，即必须通过司法方式行使解除权。因为情事变更本身就与要求合同当事人守信相对立，且对于守信条件是否发生变化的认定较为复杂，须有司法机关介人才能保证公正性、客观性、合理性。也就是说，如果在合同覆行过程中，发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平，双方协商解除合同未达成一致的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

（三）建设工程合同的法定解除情形

1．发包人的法定解除权

(1）承包人将建设工程转包、违法分包的。

承包人将建设工程转包、违法分包的，该转包、违法分包行为已经说明其自身不履行承包合同的义务，违背了发包人与承包人缔约合同的初衷。《民法典》第806条第1款第1句明确规定："承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。"其实无论是《民法典》《建筑法》等法律，还是《建设工程质量管理条例》等行政法规均禁止承包人的转包行为，而本条所述的违法分包主要是指已经签订建设工程合同的承包人再行分包的行为，不包括总承包单位的违法支解分包。

虽然《民法典》第806条规定了承包人转包、违法分包时发包人享有解除权，但是发包人是否行使该解除权，应由发包人选择。对此，发包人有权在解除合同和要求承包人继续履行之间作出选择，以确保自己合法权益的实现。发包人请求继续履行的，则承包人应继续履行合同，改正转包、违法分包行为，确保合同目的的实现。

(2）承包人违约行为导致合同目的无法实现。

第一，承包人迟延履行，经催告后仍未履行。在一般情况下，迟延履行不会造成合同目的不能实现的后果，也不能产生解除的法律后果。但是，如果一方当事人迟延履行的是主要合同义务，经另一方催告后，迟延履行的一方在催告后的合理期限内仍未履行的，则对方可以解除合同。在建设工程施工合同履行过程中，承包人应当按照合同约定，做好开工前的准备工作，并及时施工，以确保建设工程能够在合同约定期限之内完工，这是承包人应该履行的义务。但如果承包人在开工日期届至后，经发包人催告后仍迟迟未开工，导致建设工程存在无法按照合同约定期限完工的风险，发包人可以解除合同。

第二，因承包人施工质量不合格致使不能实现合同目的。《民法典》第801条规定："因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。"因此，如果承包人承建的建设工程质量不符合约定，且在整改完成后或多次整改后，仍未达到约定的建设工程质量标准时，发包人可请求解除合同。

第三，违反承包人容忍义务。《民法典》第797条规定："发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。"可见法律赋予发包人建设工程检查权，便于发包人督促承包人改正施工中的问题，及时进行修理或者返工，保证工程质量。但是如果承包人对于发包人的必要监督、检查消极应对，不积极配合，甚至阻挠发包人对建设工程进行检查、监督，直接影响合同目的顺利实现和建设工程质量的，此时发包人可以请求解除合同。

(3）发包人有权解除合同的其他情形。

《民法典》第563条还规定了当事人一方行使法定解除权的兜底条款。对于建设工程合同的履行而言，需要根据实际履行情况加以判断。如在建设工程合同履行过程中，承包人违背发包人意愿，偷工减料，未经发包人同意更改施工图纸等，对履约造成重大影响，发包人可行使合同解除权。

2．承包人的法定解除权

(1）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的。

根据《民法典》第806条第2款规定，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。该条赋予承包人解除合同权利的条件主要有三个：一是发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；二是由于发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准导致承包人无法施工；三是承包人就此对发包人进行催告，但发包人在经承包人催告后在合理期限内仍未履行相应义务的。

对于强制性标准，一般理解为国家强制性标准或地方强制性标准。如果合同约定的标准高于国家强制性标准或地方强制性标准，以合同约定为准；如果合同约定的标准低于国家强制性标准或地方强制性标准，则以国家强制性标准或地方强制性标准为准。由于建筑构配件和设备不符合强制性标准，可能在工程建设过程中导致工程质量不合格，或者导致承包人自身的人身、财产受到损害，致使合同目的无法实现，因此承包人有权请求发包人更换，发包人经催告后不更换的，则承包人有权解除合同。

(2）发包人不履行协助义务的。

根据《民法典》第806条第2款规定，发包人不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。虽然该条未列举说明发包人应履行的协助义务有哪些，但就建设工程而言，发包人最主要的义务是支付工程款。除支付工程款外，其他需由发包人履行，以保障建设工程顺利实施的义务，就是发包人的协助义务，主要包含以下几类：一是取得建设工程相关行政许可的义务，如办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准；二是为承包人提供充足的施工条件，如按照合同约定提供施工图、原材料、备、、、料等：三是及时对隐蔽工程和中间工程进行验收，保障承包人继续施工；四是因发包人原因发生设计变更进而造成工程量变更，需要发包人或发包人委托的监理单位出具签证的义务；五是需发包人及时消除影响工程中途停建、缓建原因的义务；六是法律规定或合同约定其他需发包人履行的义务。①

《民法典》规定的发包人协助义务，相较于之前的法律规定，最大的突破是发包人的协助义务不再仅局限于合同约定，还包括法律规定等。如果发包人不履行协助义务，导致承包人无法施工或者无法继续施工，则构成发包人违约，该违约行为在经承包人催告后仍未履行的，承包人有权依据合同约定和法律规定解除合同。

风险提示

1．合同解除条件未成就。由于建设工程合同标的额较大，合同当事人为保障自己利益不受损，往往在解除合同条件未成就时，就向对方发出解除合同通知。由于使对方有所防备或无法得到司法机构的认可，从而未达到合同解除的目的。因此，当事人解除合同应符合法律规定或约定的条件，在合同解除权成就的情况下，在除斥期间内行使解除权。若当事人解除权条件未成就，其发出的解除通知不发生解除合同的效力。

因工程存在部分质量问题，某建筑工程发包人以承包人怠于履行合同约定的质量保障义务为由要求解除工程建设合同，承包人认为案涉工程已经发包人验收通过，不应解除合同，故诉至法院。法院认为由于案涉工程已进行审计验收，且发包人也认可已整体验收，故发包人在验收通过后再发函给承包人要求解除合同，不符合行使合同解除权的条件，不发生解除合同的效力。

某装饰装修工程的发包人因房屋渗水，认为工程质量不合格，要求行使法定解除权解除《工程施工合同》；而承包人认为案涉房屋是否存在质量问题应通过司法鉴定确定，也愿意对质量问题进行维修整改。而发包人已经开始使用案涉房屋并以多种借口拒绝承包人到现场处理渗水问题，因此承包人不同意解除合同。本案二审法院认为，发包人行使法定解除权的请求是否应当得到支持，需要考察的是是否符合法律规定的当事事人可以解除合同的情形,一方面,根根提当事人共同确认的事实,《工程施工工合同》绝大部分的施工内容已完完成,只有部分软装未完成,即承包人主要的的合同债务已经履行完毕;另一一方面,发包人陈决存在渗水质量问题,但现有证据尚不足以证明该质量问题已经达到法定定的“不能实现合同目的”的严重程度,法院对发发包人解除合同的诉请不予支持,其要要求返还工程款的主张亦不能成立。

2.未完成行使解除权的前置催告。《民民法典》虽然扩大了发包人的协助义务,但并未放宽行使解除权的前置置条件,承包人主张行使合同解羿除权,仍需先行催告并经过合理期限オ可主张解除合同同;此外,法律在一般法定解除情形中中也明确规定,一方迟延履行主要债务,必必须在经催告后合理期限内仍未履行,另一方オ有权解除合同。

在某建设工程施工合同纠纷中,因工工程停工,发包人、承包人诉至法院。经法院查明,案渉工程合同约定发包人人负责气浮进水、出水排水管,但发包人一直未使气浮处于停止运行状态,该行行为的确使承包人无法施工,且发包人未配合施工显然已经超出了合理的停工期限限,经承包人催告仍未同意履行配合合义务。

根据2004年《最高人民法院关于审理理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(已废止)的规定,发包人不履行合同约定的协助义务,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍乃未履行相应义务,承包人请求解解除建设工程施工合同的,应予支持。故法院判决案案渉合同自判决生效之日起解除。在本案中,正是因为承包人已经履行了催催告程序,才能够在发包人未履行发发包人义务的情形下顺利解除合同,避免免后续损失。

3.确保合同目的已无法实现。在司法实践中,即使约定解除条件成就就,若非违约致使合同目的无法达成,则仍有可能导致合同无法解除,《九民纪要》》第47条明确了约定解除的提:“合同约约定的解除条件成就时,守约方以此为为由请求解除合同的,人民法院应当审查违约约方的违约程度是否显著轻微,是否影响守约方合同目的实现,根据诚实信用用原则,确定合同应否解除。违约方方的违约程度显著轻微,不影响守约方合同目目的实现,守约方请求解除合同的,人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。"该条表明，从诚实信用原则的角度出发，即使约定解除条件已经成就，如果违约方的违约程度显著轻微、没有影响守约方事先约定的合同目的的实现，法院不应支持守约方解除合同的请求。

某建设工程承包人因发包人未按合同约定将工程款支付至承包人账户，而是直接支付至实际施工人账户，认为发包人存在欠付工程款的违约事实，且经催告后仍拒不履行，导致合同目的不能实现，构成合同法定解除条件，从而要求解除合同。但最高人民法院裁定认为，尽管发包人在工程款支付过程中存在违约行为，但本案实际施工人已实际履行了承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》，在收到发包人拨付的工程款后已将该款项用于案涉工程建设。由于案涉工程已接近竣工验收，不存在合同目的不能实现的情形，承包人以发包人违约导致合同目的不能实现为由主张解除合同，不能成立。故最高人民法院裁定不予解除合同，原因在于合同目的仍能够实现。①

在另一起建设施工合同纠纷中，发包人要求解除合同的理由为承包人明确告知无法组织配置名单中的人员进驻施工场地，构成违约，且承包人已以行为表明不再履行合同义务。法院综合考察双方合同目的和主要合同义务，结合承包人在发包人下发开工令前已进场施工，以及发包人下发开工令后同月即向承包人发出解除合同通知书，合同约定的考勤周期尚未届满等情况，认为承包人违约程度显著轻微，并不影响发包人合同目的实现，发包人通知承包人解除合同不能发生合同解除的法律后果，合同无法解除。②

化解措施

1．做好解除过程资料留存工作。建设工程施工合同解除并不是合同各方权利义务的自然终结。合同解除后，各方虽不再继续履行合同约定义务，但根据履行情况和合同性质，发包人和施工人有权请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失，且非违约方有权追究违约方的违约责任。因此，解除人行使解除权时，需做好过程资料留存，如联系函、催告函、对方不履行合同义务的证据材料等，确保能够为行使解除权、后期索要工程款及其他费用提供有力支撑。

2．合同解除与主张损失并行。合同解除和违约损失赔偿都是合同违约的救济方式，二者可以同时适用。尤其是在建设工程案件中，双方可先就合同解除达成共识，然后同步解决违约和损失赔偿问题，或者以支付工程款作为解除合同的谈判条件之一，避免后续在司法程序中形成双方完全对立情形，导致成本损失进一步扩大。

3．解除合同的请求应清晰、准确。通过提起诉讼或者申请仲裁的方式主张解除合同的，诉讼请求或者仲裁请求应直接、明确地表达为" xx 与 xx 于 x 年 x 月 x 日签订的《 xx 合同》（编号为： xxx ）解除"，便于人民法院或仲裁机构正确识别当事人的诉讼请求。

4．将解除合同作为最后救济手段。合同解除虽然是最终解决纠纷的方式之一，但往往也会带来重大负面影响，如影响发包人建设进度、承包人整体经营和生产计划以及资金流等。故对于建设工程合同而言，发包人、承包人应秉承促进合同履行的理念，积极纠正合同履行中的违约行为，求同存异以促进合同履行。解除人行使合同解除权时需明白，解除合同和违约损失求偿等维权方式仅能做到填平损失，促进合同履行和实现违约救济才是最好的结果。

相关依据

《民法典》第527条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第528条当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

第533条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。第563条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第806条承包人将建设工程转、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

二、解除程序（风险与化解）

合同解除是依权利人的单方意思表示产生法律关系变动的效果。根据《民法典》第565条规定，合同当事人可以通过通知方式解除合同，也可以直接提起诉讼或者仲裁的方式解除合同。当事人同样也可以通过达成合意来解除合同，合同解除权的行使方式主要有以下四种。

（一）通知解除

根据《民法典》第565条第1款规定，当事人主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。这是最基础的合同解除行使方式，但同时法条也规定了通知解除的前提条件：通知载明合同相对方在一定期限内不履行债务的，合同自通知的期限届满时解除。该内容系对解除权行使"附条件和期限"的特殊规定，即应履行合同义务的一方不履行债务，以通知载明的时间作为行使解除权法律行为生效的条件和期限。也就是当事人在解除合同时，先向合同相对方发出解除通知，但此时并未直接解除合同，而是设定了一个宽限期，如果应履行合同义务的一方在这个期间内仍不履行，合同则自动解除。这相当于给解除权的行使附加了条件，即当事人虽已发出解除通知，但只有等到相对人在宽限期内仍未履行债务的时候，才真正发生合同解除的后果。①

同时，《民法典》规定"对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力"，即针对合同解除行为，解除权人和被解除权人均享有异议权。根据《民法典》第580条规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。这说明通知解除合同不是为了惩罚合同违约方，而是为了将合同双方从合同目的已经落空的合同关系中解放出来，从而消灭已经死亡的合同关系。此外，需要注意的是此处司法机构并非确认合同解除，而是确认"合同解除行为",即解除是否为行使权利、解除的意思表示是否生效。合同解除权的行使与惩罚违约方之间并不具有因果关系，违约方应该通过违约责任解决赔偿及惩罚的问题，法定解除权可归双方享有，但违约方行使合同解除权要受到一定的限制。

根据《民法典》第566条第2款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。合同解除的损失赔偿请求权，是因合同解除之前的违约行为而产生的，并非因合同解除才产生，损失赔偿的对象是因违约行为而产生的损失。合同解除与损失赔偿都是违约救济措施。因而在合同解除与违约损失赔偿可以并存的情况下，人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除，应包括合同正常履行时，当事人可以获得的缔约费用、履约准备费用等必要交易成本以及合同履行后可以获得的利益。

（二）司法解除

《民法典》第565条第2款规定："当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。"该条文明确了起诉状和仲裁申请书副本的送达可以作为行使解除权的方式。解除的时点是起诉状或申请书送达对方时。该条文明确了送达法律文书副本可以作为解除权的行使方式，且合同自送达之时解除。行使解除权的实质是解除权人向合同相对人作出解除合同的意思表示，主张解除合同的起诉书或仲裁申请书，自然包含了解除合同的意思，副本完成送达时，解除合同的意思表示即已到达对方。

（三）约定解除

约定解除权，即当事人在合同未履行或未完全履行之前，在合同中以合同条款的形式约定以未来发生的某种情况作为解除事由，并以此为由赋予合同一方或者双方解除权。在约定的解除事由出现时，享有解除权的一方通过行使解除权摆脱原有合同关系的束缚。解除权人行使解除权可通过通知、提起诉讼或者申请仲裁等方式。需注意的是，根据《九民纪要》第47条规定，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微、是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定是否解除合同。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。基于合同立法的"促进交易"核心价值，纪要中的该规定限缩了当事人的合同自由。因此，即使当事人在合同中对合同解除事由作出了明确约定，且解除事由已经实际发生，能否依约定解除合同仍需据实考量。

在司法实践中，约定解除必须符合法律规定，如出现下列情形，即使满足合同约定解除条件，也不一定会发生合同解除的后果：一是合同中"任何一方违约给对方造成损失的，另一方有权解除合同"的约定，属于约定不明，守约方不能行使约定解除权；二是合同对当事人设定有多项义务，但在违约条款中仅约定一方违约、对方即可解除合同的，属于对解除条件约定不明；三是守约方在因对方违约享有约定合同解除权后又自愿弃权的，不得再行主张新的约定解除权．四是合同约定的解除条件成就后，解除权人仍要求对方继续履行合同则视为放弃解除权；五是因轻微违约行为解除合同将致双方利益严重失衡时，人民法院可限制约定合同解除权的行使。

（四）协议解除

协议解除实为当事人双方合意"以第二次之契约终止原有之契约"，其行使不以解除权发生为必要，本质上属于债的消灭，因此协议解除即合同双方当事人通过达成新的合意终止原有合同。

风险提示

1．需在一年的除斥期间内行使解除权。合同解除权属于形成权，有一定的行使期限限制，期限过后该权利消灭，以促使权利人及时行使自己的权利，维护法律关系的稳定。如果合同解除权的行使没有合理期限，完全由解除权人自由选择，将导致解除权人长期怠于行使，使双方法律关系长期处于不确定状态，从而影响交易安全，这违背了合同法维护社会经济秩序及鼓励交易的原则和立法目的。《民法典》第564条第2款规定："法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。"该条款明确了解除权行使的期限为一年，起算点为自知道或者应当知道解除事由之日。因此，合同当事人如需行使解除权，在知道或者应当知道解除事由之日起一年内，或经对方催告后在合理期限内应尽快行使，避免丧失解除权。

在某国有林场棚户改造小区供电设施工程中，承包人履行合同义务后，发包人未按期支付工程款，承包人将发包人诉至法院。发包人也以承包人未履行施工义务为由，进行反诉。法院在查清案涉工程事实后认为，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。由于案涉合同没有约定解除权，而双方签订的协议早已在2015年就履行完毕，发包人事隔七年后提出解除合同不符合法律规定，遂法院对该项主张不予支持。①

2．解除事宜尽量形成书面文件。承包人往往在履约过程中，将关注点更多地集中在工程建设方面，忽略了书面文件的重要性，在历经多次协商谈判，发包人终于答应解除协议结算工程款时，却因为未形成纸质版的会议纪要或解除协议书等相关文件，致使在双方诉至法庭时，发包人根本不承认达成过解除合意，功亏一篑。

在某建设工程设计合同纠纷案中，发包人主张承包人已同意解除合同，且扣除其交付的合同定金，而承包人认为自己已经按照《建设工程设计合同》约定完成相关义务，承包人与发包人之间签订的《建设工程设计合同》从未解除，所谓"早已解约"只是发包人的一面之词，并无实质性证据。法院认为，案件的争议点为案涉《建设工程设计合同》是否已经解除的问题。依据法律规定，合同的解除可以由双方协商，也可以在出现法律规定的情形时解除，既可以约定解除也可以法定解除。发包人主张案涉《建设工程设计合同》已经口头解除，但未提供双方协商解除的证据，仅以从未主张返还200,000元定金为由，主张案涉《建设工程设计合同》已经口头解除无事实依据和法律依据，依法不予采信。②

3．确保解除合同的意思表示已到达合同相对方。解除合同的时间节点以"通知到达对方"为实质要件，注重通知内容的明确性以及"到达对方"的有效性，通知内容应直接、明确地表达解除合同或者附条件和期限解除合同的意思表示。合同当事人欲主张解除合同的，无论是以告知函、通知、声明、联系函还是其他形式发出的，其核心目的就是解除合同，故应当简明扼要、直接明确地表达出解除合同的意思表示，以使对方清晰明了、毫无歧义地知晓主张合同解除方的通知目的。如果主张合同解除方基于双方的合作关系或其他原因，欲给予对方一定的履行债务的宽限期的，须在通知中载明在一定期限内履行债务的全部或者部分或者应达到的程度，否则合同自动解除的内容。例如，可约定"望贵<span font-size:14px;text-wrap:wrap;background-color:#ffffff;"="">公司／您于收悉本通知起十日内履行全部合同义务；若未按时足额履行，届时合同自行解除"或者"望贵公司／您于收悉本通知起十日内向我方支付应付款项的80%，合同方可继续履行；若未按时足额履行，届时合同自行解除"等条款。

4．总承包合同中仅约定发包人享有解除权。在实践中，承包人为了承揽建设工程，常作出较大的让步，发包人基于其强势地位往往将自身风险全部或部分转移给承包人。例如，在建设工程合同中仅约定发包人享有解除权的情形，并限制承包人的解除权，要求承包人在发包人未支付工程款或发包人原因导致的延误等情形下均不得停工或解除合同，对承包人行使解除权形成约束。

化解措施

1．应在除斥期间内积极行使解除权。在司法实践中，很多建筑工程项目因发包人资金链断裂导致承包人停工成为烂尾工程，而发包人因无资金支付更不会积极主张结算，使双方合同权利义务长久处于不稳定状态。此时，承包人往往会采取观望态度，直至发现发包人有可供执行财产时，才起诉主张解除合同，要求结算付款。此时施工现场已物是人非，工作人员离职，施工资料缺失或记录不完整，除斥期间已过，合同解除的难度大大增加。因此，承包人在工程无法继续施工后，应当在一年内主张解除合同，要求结算付款，避免丧失合同解除权。

2．解除事由出现后应及时行使解除权。出现合同约定解除情形并不必然产生合同解除的效力。只有当合同约定的解除事由出现时，享有合同解除权的一方按照法定或约定方式行使解除权，才能够产生合同解除的法律后果；如此时合同解除权人不行使解除权，该合同仍然有效。在审视合同违约条款时，尤其要注意违约程度和是否影响合同目的实现，综合考虑鼓励交易和诚实信用原则对合同履行与解除的影响。建议在建设工程合同中不仅要约定解除权行使条款，而且要清晰地约定可造成根本违约的解除事由，这样才能避免当事人对合同解除权是否成就产生争议。①

3．行使解除权前需确保合同有效。在合同成立但未生效的情形下，亦有解除权适用余地。根据《民法典》第502条第2款的规定，对于因未办理法律规定的批准手续而未生效的合同，其已具备合同的有效要件并非无效合同，一方因另一方不履行报批义务，可以请求解除合同。

4．约定解除权时最大限度争取自身利益。如建设工程合同约定发包人享有任意解除权，承包人应以有违公平原则据理力争，因为法律赋予合同当事人以解除权的同时，也强调解除方应当承担相应的损害赔偿责任，这不仅仅是遵循权利义务对立统一的基本法理，更是出于公平原则对当事人的法治保障。若发包人滥用解除权，并约定免除或减轻其自身的赔偿责任，应视为对《民法典》第566条的违反，承包人可要求发包人以法律规定为基础订立合同。

5．明确送达地址，并留存送达证据。为避免在合同履行过程中出现意外因素影响解除通知的有效送达，建议在签订合同时，根据《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条的规定，在合同中专门约定合同履行过程中各类通知、协议等文件的送达以及就合同发生纠纷时司法机关相关法律文书、文件的送达的条款，以确保解除通知能够以合法有效的方式送达对方当事人。如确未约定前述送达条款的，应当根据《民事诉讼法》及相关司法解释关于住所地、电子送达的规定确定送达地址。以邮寄方式送达的，建议在快递单上注明"某某与某某签订的《 xx 合同》的解除通知"，并及时收回、保存邮寄单原件，以免对方当事人拒收邮件后称对函件内容不知情而影响解除通知的有效送达；以直接送达或者邮寄方式送达的，建议留存照片、视频等送达证明材料；如有条件采取公证方式送达的，建议采用公证送达。

6．如有必要可采用司法送达的方式解除合同。《民法典》第565条第2款规定："当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。"该条文明确了起诉和申请仲裁可以作为行使解除权的方式，合同解除的时间点为起诉状副本或仲裁申请书送达对方时；确定了当事人既可以通知解除也可以通过诉讼或仲裁解除，将载有解除请求的起诉状或仲裁申请书送达对方，所起到的也是通知效果。行使解除权的实质是解除权人向合同相对人作出解除合同的意思表示，主张解除合同的起诉书或仲裁申请书，自然包含了解除合同的意思，副本完成送达时，解除合同的意思表示即已到达对方。在司法实践中，虽然当事人往往在穷尽救济手段后才会采用诉讼、仲裁方式解除合同，但采取诉讼、仲裁方式行使解除权会更加确定和稳妥。

相关依据

第564条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

第565条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除。债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

第47条合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

3.《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条完善送达程序与送达方式。当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。当事人起诉或者答辩时应当依照规定填写送达地址确认书。积极运用电子方式送达；当事人同意电子送达的，应当提供并确认传真号、电子信箱、微信号等电子送达地址。充分利用中国审判流程信息公开网，建立全国法院统一的电子送达平台。完善国家邮政机构以法院专递方式进行送达。

三、合同解除的法律后果（风险与化解）

《民法典》第566条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。"而《民法典》第806条第3款针对建设工程合同解除的后果作出了特殊规定："合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。"上述两条规定系一般和特殊的关系，在特殊规定没有作出规范的情况下，则应补充适用一般规定。因此，建设工程合同解除一般将产生如下法律后果。

（一）终止履行

根据《民法典》第566条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，合同解除首先产生终止履行的法律后果。

（二）支付工程款

《民法典》第566条还规定合同解除后已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第806条第3款则规定建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第793条规定处理。因此，结合述两条规定，对于建设工程合同解除的工程款支付，有以下几点要求：

1．以质量合格为支付工程款的前提。对于已经完成部分的工程，如果质量合格，发包人应当支付相应的工程价款。如果工程质量不合格，但经过修复后得到补正履行，并通过工程质量验收，发包人仍应支付相应的工程价款。在建设工程合同解除的情况下，建设工程往往并未经过竣工验收，由此并不存在竣工验收的情形。对此，应以地基基础工程验收和中间验收合格以及监理在监理过程中所出具的工程合格的监理意见为基础，推定所施工的部分工程合格。在此情况下，发包人如果主张该工程不合格，则应提供证据推翻上述地基基础工程验收、中间验收以及监理出具的合格意见等结论。

2．建设工程合同应从解除之日起发生效力，对于已经履行的部分不发生追溯和恢复原状的效力。由于建设工程的特点，恢复原状会造成极大的资源浪费，只能采取其他补救措施。《民法典》第806条第2款规定了建设工程合同解除的处理原则，即"已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款"。因此建设工程合同的解除权，仅仅发生向未来解除的后果，对于之前已经履行的部分，则按照合同约定处理。

3．支付相应的工程款。建设工程合同解除后，应根据承包人已经完成的工程量支付工程款。工程款的具体计算方式，根据《民法典》第806条第3款的规定，按照合同约定支付。这里的"按照合同约定"应理解为按照合同约定的工程款计算方式支付。例如，合同约定为固定单价的，则应以实际完成的工程量乘以约定的固定单价来计算承包人应得的工程款。在约定固定总价的情况下，则可以将该固定总价除以约定所施工工程总工程量得出综合单价，然后再以该综合单价乘以相应的工程量，得出承包人应得的工程款；也可以折算所施工的工程量占总工程量的比例，再乘以合同的固定总价，得出已经施工部分对应的工程款。①

（三）赔偿损失

虽然《民法典》第806条并未规定合同解除的损害赔偿责任，但是根据《民法典》第566条的规定，则还需要根据过错程度赔偿对方因为解除合同造成的损失。例如，因一方违约导致对方行使解除权的，违约方应当赔偿给对方造成的损失。关于损失的计算，有约定的按照约定。约定的违约金少于实际损失的，违约方还应赔偿实际损失与违约金之间的差额部分。关于损失的计算，没有约定的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

风险提示

程优先受偿权，且行使建设工程优先受偿权的起算日期应为合同解除之日。因此合同解除后，承包人应及时在合理期限内行使建设工程优先受偿权，避免权力丧失。

最高人民法院认为，合同解除后，承包人对于案涉工程仍应享有优先受偿权。因为虽然建设工程合同已经解除，但由于建设工程施工合同具有一定的特殊性，承包人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，因此，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于案涉工程仍应享有优先受偿权。①

根据《破产法》第18条规定，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的起始期限为合同解除之日。在某别除权纠纷案中，安徽省高级人民法院认为，双方当事人虽约定了工程竣工时间，但案涉工程因发包人未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设工程施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《破产法》第18条的规定，案涉建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。发包人要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，对此不予采信。②

2．合同解除后质量保证金的返还。由于质量保证金条款依赖于双方当事人的约定，因此如果双方当事人对合同解除后是否预留质量保证金没有特别约定，则在认定发包人应付工程款时，不可直接适用原合同中关于质量保证金的条款，原条款仅在特定情形下有适用余地。

《民法典》第566条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"该条文明确合同解除后尚未履行的条款应当终止履行。质量保证金条款分为已完工部分质量保证金和未完工部分质量保证金。对于已完工部分的质量保证金条款，《民法典》第806条第3款规定："合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……"因此质量保证金本质上是由发包人与承包人在建设工程施工合同中约定从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，属于工程款的一部分。已完工部分质量保证金是指已经履行的施工合同义务部分，即已经施工完毕部分的质量保证金，属于合同履行部分，对于已完工部分质量保证金的扣留和返还均应按照合同约定执行。而对于未完工部分质量保证金条款，则无须再履行。

在一起建设工程施工合同纠纷中，某建筑公司主张合同解除后，包括质量保证金条款在内的合同条款已经无须也无法继续履行，工程质量保修期是以工程竣工之日为计算起点，但案涉工程已经无法继续建设，工程竣工日期无法确定。因此，质量保证金条款实际上无法继续履行。而发包人则认为因工程未完工，不应支付承包人质量保证金。最终经最高人民法院审理认为，虽然合同中约定"工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人"，但这是在工程能够竣工验收合格的正常情形下。在工程停工、合同解除，且对于已完工部分承包人能够证明分项验收合格的情形下，再适用该条约定，认为因工程未经竣工验收，所以质量保证金应予以暂扣的认定，缺乏法律依据。②由于案涉工程停工已超过2年，且承包人诉请之一为解除合同，而发包人并未提出证据证明案涉工程存在质量问题以及需要进行质量返修，因此发包人应将质量保证金返还给承包人。

化解措施

1．确保合同解除后的工程款支付。建设工程合同解除后，在保证已完工程质量合格的前提下，承包人向发包人申请支付工程款时，需注意以下几个方面：

(1）确认已完工程量的结算方式或对已完工程量的相关计量进行公证。

(2）要求分包单位配合承包人、发包人进行工程验收，对施工界面划分予以确认，对于施工工艺或者工程质量等不能在图纸体现的工程量进行备注。

(3）对尚未确认的变更单、现场签证单、价格确认表、合同协议及补充协议及时确认并妥善保管，并注意对投标保证金、合同外增加的工程量等容易忽略的部分进行计量。

(4）要求现场施工人员有序退出并配合现场移交；对于涉及甲供材的，应做好材料的退还和交接记录。

(5）注意现场物资、特定材料的证据保存。对于现场物资及定制的材料，建议上墙为宜，以便计算及保护，如果可能，建议全部安装完成后再解除合同。

(6）已完工程全部移交前注意对现场的成品如仓库财产的保护，对于办公室贵重物品、施工文件等建议转移他处保管。

2．突破合同约定的计价方式。发包人单方解除施工合同且未按照约定时间支付相应工程款的行为已构成根本违约，此时在确定已完工程的价款时，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还应当特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素。作为守约方的承包人可以主张突破合同价约定，以有利于己方的原则结算工程价款。

相关依据

第566条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第567条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。