不合意的类型与认定

理论上将当事人经过协商但未就全部实质性内容上达成一致的情形称为不合意，并认为不合意可以分为公然的不合意和隐藏的不合意:前者也被称为有意识的不合意，即当事人明知双方的意思表示不一致，例如，甲向乙购买奥迪车一辆，但乙只愿出售捷达车一辆；后者则又被称为无意识的不合意，即当事人不知道双方的意思表示不一致，且大多发生于当事人的意思表示在客观上有歧义，又不能通过合同解释加以排除的场合，例如，当事人签订了货物买卖合同并约定由Peerles号船舶将货物从孟买运至买方所在地，但巧合的是，有两般船舶都叫Peerles号，一艘是10月离港，另一般是12月离港。1

值得注意的是，隐藏的不合意与重大误解存在重大区别:前者是意思表示不一致导致合同不成立，自不发生意思表示错误的问题，而后者则属于意思表示错误，法律在认定合同成立的基础上赋予意思表示错误的一方以撤销权，以保护其交易安全。2以对行为的性质存在误解为例，重大误解是指行为性质是确定的，但一方当事人对行为的性质有误解，故法律赋予该当事人以撤销权，而隐藏的不合意往往发生于当事人双方对行为的性质存在不同理解且各有其正当理由的场合。例如，张三自国外回来，带来一部摄像机，看到好友李四在问询完价格后对摄像机爱不释手，于是对李四说:“你拿走吧”。李四拿走摄像机后不久，张三便向李四索要价款，认为自己是将摄像机卖给了李四，李四则提出张三是赠与而非出售。我们认为，此时张三与李四之间既不成立买卖合同关系，也不存在赠与合同关系，因为二者虽各有意思表示，但意思表示并不一致:张三作出的是买卖的意思表示，而李四作出的则是接受赠与的意思表示。由于当事人对“你拿走吧”这句话的理解不同且各有其正当理由，不能认为哪个理解就是正确的，故不能认为当事人已经达成合意，三、合同不成立与合同无效的区分

《民法典》第502条规定:“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有娜定成者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定….……”可见，在我国民法上，合同成立与合同生效是两个既有联系又有区别的概念:一方面，合同生效须以合同成立为前提，如巢合同不成立，自然也就谈不上生效；另一方面，合同成立却不一定生效，合同发生效力，不仅要“依法”成立，而且须不存在“法律另有潮定或者当事人另有约定:的情形，包不存在法律、行政法规规定合同须经批准这一情形、显然，《民法典》第502条所称“依法”成立，系指合同具备《民法典》第143条规定的有效条件，而第502条所称“法律另有规定或者当事人另有约定”，则应指法律为合同生效另外规定了条件或者当事人为合同生效另外约定了条件，当然也包括法律、行政法规规定合同须经批准才能生效。考虑到“依法”是所有合同生效都必须具备的条件，《民法典》第143条规定的法律行为必须具备的有效条件(有效要件)也被称为一般生效要件，而在法律另外规定的生效条件或者当事人另外约定的条件，因仅在特殊情形下存在，可以被称为特别生效要件。二者的区别在于，合同欠缺有效要件(一般生效要件)，将导致合同无、可撤销或者效力待定，而合同欠缺特别生效要件，则将导致合同不生效。就此而言，合同无效、可撤销或者效力待定，都是与合同有效相对应的概念，但合同不生效，则是指合同有效但却未生效的状态。以须经批准的合同为例，在合同得到批准前，可能已经“依法”成立，因而对当事人产生了“法律约束力”(《民法典》第465条第2款)，当事人不仅不能擅自变更或者解除合同(《民法典》第136 条第2款).且还须履行报批义务(《民法典》第502条)，但却不能发生当事人追求的法律效力，即任何一方当事人不能请求对方履行合同约定的主要义务。可见，我国民法不仅区分合同的成立要件和合同的生效要件，并且将合同的生效要件进一步区分为有效要件(一般生效要件)和特殊生效要件，从而为推确认定须经批准合同的效力以及附生效条件、附期限的合同的效力等提供了法律基础。1

值得注意的是，尽管合同成立与合同生效有所区别，但合同不成立与合同因欠缺有效要件(一般生效要件)而无效在后果上却并无区别，因为合同虽成立但却无效，同样不能产生任何法律约束力。在实践中，存在当事人宋区分合同的成立要件和有效要件(一般生效要件)而以合同欠缺法定书面形式为由请求人民法院确认合同无效的情形，有人主张对此应以法定书面形式系合同的成立要件而非有效要件(一般生效要件)为由驳回当事人的诉讼请求，理由是:如果确认合同无效，没有法律依据，而确认合同不成立，又将会导致判非所请。

我们认为，尽管依据我国民法的规定，法定书面形式确系合同的成立要件而非有效要件(一般生效要件)，但合同因欠缺法定书面形式而被认定不成立与合同虽成立但因欠缺有效要件(一般生效要件)而无效在后果上并无区别，因此，即使当事人的诉讼请求并不包括请求认定合同不成立，也应在全面审查合同是否已经成立的基础上再认定合同效力，且一旦认定合同不成立，即应据此作出判决，不应因担心超裁而直接驳回当事人的诉讼请求。否则，不仅会带来诉累，严重浪费司法资源，而且不利于当事人合法权益的保护。在解释路径上，可有两种方法:其一，因合同成立是判断合同效力的前提，且合同不成立与合同无效在后果上并无不同，根据“举轻以明重”的解释规则，应将当事人关于请求确认合同无效的诉讼请求理解为包含在人民法院认定合同不成立时，亦请求确认合同不成立；其二，根据《民事诉讼证据规定》第53条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”的规定，如果当事人主张合同无效而人民法院认定合同不成立，即应将此作为焦点问题进行审理，并根据审理情况作出判决。

问题是，既然合同不成立与合同无效并无区别，那么区分合同成立与合同生效的意义究竟何在？如前所述，区分合同成立与合同生效有利于准确界定须经批准的合同以及附生效条件、附期限的合同的效力状态。问题是，如果仅仅是要实现这一目的，仅需区分有效要件(一般生效要件)与特殊生效要件即可，而没有区分成立要件与有效要件(一般生效要件)的必要。为此，有人提出，之所以要区分合同的成立要件和有效要件(一般生效要件)，是因为合同成立是一个事实判断问题，而合同生效是价值判断问题。1我们认为，这一观点值得商榷。合同成立与否，关系当事人利益甚巨，不能简单以R最个串实判断问题，而必然涉及价值判断(且不说立法者必须就合网成以的ny间所果取的立法体例作出选择，1即使就个案的审理而言，栽叫调时合同蔡否成立作出判断，也因大量涉及法律的适用而不可避免地会涉及价借磨)、而合同是否生效，也会涉及事实判断(如是否存在欺诈的事发)。关严这一点，后文还将详细进行讨论，此处不赘。这里需要指出的是，尔管合同不成立与合同无效在后果上并无区别，区分合同成立与合同有效仍姓其定的意义、因为合同的成立要件主要涉及用于判断当事人是否已经达成合意的积极事实(例如是否存在要约、承诺等意思表示)并与人民法院对合同内容的认定密切相关，而合同的有效要件(一般生效要件)则旨在归纳影响合同教力的消极事实(如合同须不存在违反法律、行政法规强制性规定威公序良俗的情形，也须不存在欺诈、胁迫等事实)并与人民法院对已经确定的合同内容进行司法审查密切相关。

在甲保险公司与乙保险公司再保险合同纠纷案[北京市高级人民法院(2016)京民终150号]中，原告甲保险公司向被告乙保险公司发出订立再保险合同的要约，乙保险公司在对该要约进行了实质性修改后，要求甲保险公司于30天内进行反确认，但在甲保险公司进反确认前，乙保险公司文将一份财务核对表发给甲保险公司，请求核对保费并限期付款，而该财务核对表不仅包含案涉再保险项目，且保费系根据甲保险公司的要约进行计算。保险事故发生后，虽然双方就保险单的出具进行了沟通，但直至案件审理时，乙保险公司未向甲保险公司出具保险单。一审法院认为，结合当事人之间的邮件往来以及乙保险公司未出具保单等事实，应认定再保险合同不成立，且乙保险公司向甲保险公司发送财务核对表属于双方之间的日常账款核对，不能视为乙保险公司对于再保险合同的履行。二审法院则认为，乙保险公司在甲保险公司没有进行反确认的情况下，于新要约有效期届满前向甲保险公司发出邮件，请求核对约定的再保险项目并要求甲保险公司限期支付，系实际履行合同的行为，是实质性地接受了甲保险公司的要约，同时亦使乙保险公司的新要约有效期及要求甲保险公司同已成立:此外，保险合同经当事人的意思表示一致即可成立，而保险合同成立后，尽管保险人应当及时向投保人签发保险单或保险凭证，但保险单或保险凭证的签发，仅为保险人的法定义务，而非合同的成立要件。据此，二审法院撤销一审判决，改判支持现代财险公司的诉讼请求。

显然，从本案的审理情况看，当事人对于乙保险公司向甲保险公司发出的邮件构成新要约并无争议，有争议的是乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为是否构成对甲保险公司原要约的有效承诺；此外，对于保险事故发生后当事人之间的邮件往来如何在法律上进行评价，在当事人之间也存在一定的争议。当然，对前一问题的回答也必然会影响到对后一问题的回答。我们认为，当事人之所以就前一个问题发生争议，与我国民法的规定密切相关。例如，《民法典》继受《合同法》的规定，将“受要约人对要约的内容作出实质性变更”作为要约失效的情形之一(《民法典》第478条第4 项)。如此一来，甲保险公司发出的原要约就会因乙保险公司对要约的内容作出实质性变更而失效。既然原要约已经失效，则乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为能否构成有效承诺，将不无疑问。但另一方面，既然乙保险公司对要约的内容作出实质性变更的行为构成新要约，则新要约在甲保险公司作出承诺前也可以被撤销，因此乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为可否理解为对新要约的撤销，不无疑问；此外，即使认为该新要约已被撤销，是否意味着甲保险公司发出的原要约并不因此失效而仍可成为承诺的对象，亦不无疑问。一审法院没有对上述问题作出回答，而是认为乙保险公司向甲保险公司发出的财务核对表仅是日常性核算，不能由此推定出双方已就案涉再保险项目的主要条款达成一致，且甲保险公司在承诺期限内未作出有效承诺，故合同未成立。二审法院则间接对上述问题作出了回答，因为二审判决认为乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为不仅撤销了乙保险公司发出的新要约，且构成对甲保险公司原要约的承诺，这就意味着原要约没有失效，仍可成为承诺的对象。可见，在此过程中不仅包含大量事实判断，而且也包含法官对事实作出的价值判断。例如，乙保险公司向甲保险公司发出财务核对表的行为如何在法律上进行定性，就是一个包含价值判断的问题。在一审法院看来，该行为并不包含撤销新要约的意思表示，也不包含对原要约进行承诺的意思表示，仅是日常性的核算行为。但是，二审法院则认为该行为不仅包含撤销新要约的意思表示，也包含对原要约进行承诺的意思表示。

可见，合同成立涉及意思表示的解释，也就是涉及裁判者对案件事实进行法律上的评价，因而也与裁判者对法律的解释密切相关。这就要求裁判者的目光必须往返于事实与规范之间。本书无意对一审、二审法院所作的价值判断进行评价，而是想借此机会指出，合同的成立并非仅仅是一个事实判断问题，也是价值判断问题。在此过程中，法官不仅要解释现行法，而且要对大量事实进行法律上的评价，因此目光必须往返于规范与事实之间。例如，二审法院将保险单的出具理解为保险合同成立后的法定义务，而非保险合同的成立要件，足以说明区分某一事项究竟是合同的成立要件还是合同成立后的法定义务，对于认定当事人之间的合同关系是否成立，亦具有极为重要的意义。此外，一审法院将保险事故发生后当事人之间的邮件往来理解为当事人没有达成合意的证明，而二审法院则将当事人之间的行为理解为履行合同的行为，也足以证明法官在对事实进行评价时可能出现不同的结果。