根据《民法典》的规定，当事人之间具有法律约束力的合意是通过要约与承诺来达成的。《民法典》一方面要求要约不仅在内容上具体确定，而且要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束(《民法典》第472 条)，另一方面则要求承诺的内容应当与要约的内容一致，且如果受要约人对要约的内容作出实质性变更，则应理解为新要约(《民法典》第488条)。可见，《民法典》对于合意的达成在采取所谓“镜像规则”,但在明确指出“承诺是受要约人同意要约的意思表示”(《民法典》第479条)的同时，也对“镜像规则”进行了适当缓和，仅要求承诺不能对要约进行实质性变更，而对于非实质性变更，则明确规定“除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”(《民法典》第489条)。至于何谓实质性变更，《民法典》指出“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”(《民法典》第488条)。此外，为保障当事人之间达成的合意具有法律约束力，《民法典》还对要约的生效、撤回、撤销、失效以及承诺的方式、期限、生效等问题作出了明确的规定。

尽管用于判断当事人是否达成具有法律约束力的合意的法律规则看似已足够明确，但实践是复杂的，大量问题仍有赖于司法者依据已有规则进行解释论的操作。例如，《民法典》第472条第1项规定要约的内容必须具体确定，但如何判断当事人的意思表示是否“具体确定”呢？实践中，一种观点认为，然承诺不能对要约进行实质性变更，那么要约就要具备全部实质性的内容，即当事人的意思表示必须包含《民法典》第488条所列举的全部条款(如有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等)，才能认定该意思表示是要约。显然，这一理解既不符合交易的实际，也不符合《民法典》的规定。从交易的实际情况看，大量合同并不具备《民法典》第488条所列举的全部实质性内容，且根据《民法典》第510的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。此外，即使当事人无法根据《民法典》第510条来解决合同内容的确定问题，还可以根据《民法典》第511条的规定来确定合同的内容，可见，《民法典》第488条规定的实质性内容，并非都是要约所必须具备的条款。我们认为，依据《民法典>》第488条的规定，如果要约已经包含了某一实质性内容，那么受要约人对这一内容的变更将构成实质性变更，或者要约虽然不包含某一实质性内容，但受要约人的意思表示包含该实质性内容的，也应认为构成新要约，但是我们不能据此将《民法典》第488条规定的实质性内容作为判断某一意思表示是否构成要约的标准。

问题是，要约究竟须具备哪些条款，才能认为内容具体确定呢？理论上将法律行为的构成部分区分为要素、常素、偶素三种元素。要素是指法律行为的本质部分，欠缺该元素将导致法律行为不成立。要素又可进一步分为一般性的要素和个别性的要素:前者是所有法律行为都必须具备的要素(如标的物)，后者则是某类法律行为区别于其他法律行为的要素(如买卖合同的价金)。常素是指法律行为因具备要素而成立时，依其性质必然具备的内容(如买卖合同的瑕疵担保责任)，即使当事人对此没有约定，也可根据合同的性质或者法律的规定进行认定，除非当事人通过特别约定予以废弃或者变更。偶素则是指当事人在法律行为的性质之外偶然附加于合同的内容(如付款条件、期限或者违约金等).1可见，影响合同成立的元素仅指要素，合同即使欠缺常素或者偶素，也不影响合同的成立。据此，《合同法司法解释(二)》第1条规定:“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”

我们认为，上述规定既尊重了交易的实际，也实现了与《合同法》其他规定的相互协调，从而为合同成立的认定提供了裁判规则。考虑到《民法典》关于合同成立的规定与《合同法》并无区别，本条继续沿用《合同法东

司法解释(二)》第1条的规定，就合同成立必须具备的要素作了相同的规定。值得注意的是，无论是《合同法司法解释(二)》,还是本司法解释，均采用的是“一般应当认定合同成立”的表述，这就表明当事人姓名或者名称、标的和数量仅是合同的一般性要素，不包括某一合同类型区别其他合同类型的个别性要素。此外，“但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”也足以表明上述规则存在例外。就此而言，即使合同具备当事人姓名或者名称、标的和数量，合同也并非当然成立，还要考察决定合同类型的个别性要素是否存在，因为实践中可能会出现针对某一合同内容，既没有当事人之间的约定，也无法依照《合同法》第61条、第62条、第125条或者无法依照《民法典》第510条、第511条等规定予以确定的情形。例如，当事人对于价款或者报酬没有进行约定，又无法达成补充协议，按照合同相关条款或者交易习惯也无法确定，且不存在订立合同时履行地的市场价格以及政府定价或者政府指导价，此种情形应如何处理？对此，我们的意见是，价格或者报酬作为合同的个别性要素，通常会影响合同的成立，尤其是人们将磋商过程通俗地称为“讨价还价”，也足以表明价格或者报酬在交易中的重要性。如果当事人之间关于价款或者报酬存在争议且无法通过上述途径予以解决，则只能认为当事人未能达成合意，因而合同不成立。

另外，值得注意的是，尽管只有在要约欠缺要素时才会导致合同不成立，但在要约包含常素或者偶素的情况下，因承诺不能就要约的实质性内容进行变更，故要约所包含的常素或者偶素如果构成《民法典》第488条规定的实质性内容，则当事人是否就常素或者偶素达成一致，也将成为判断合同是否成立的因素。也就是说，要素仅是用来判断意思表示的内容是否具体确定的标准，意思表示欠缺要素，自然会导致合同不成立，但这并不意味着当事人只要就要素达成一致，合同就必然成立。在要约包含除要素外的其他实质性内容时，只有当事人就要约所包含的全部实质性内容达成一致，才能认定合同成立。就此而言，我们认为，如果当事人就要素之外的其他实质性内容进行了协商，但未达成一致，则人民法院仍然应当认定合同不成立.