招标文件缺项的结算纠纷处理规则

招标文件缺项仅出现在工程量清单报价模式中，根据其性质特点及风险分担原则，对于相应的结算纠纷，处理时应把握以下规则:

第一，如果施工合同对于工程量清单漏项、错项的责任承担没有约定，则应由发包人承担工程量清单漏项、错项的责任，由此增加的工程价款亦应由发包人承担。2013年《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.2条对此问题亦明确规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。在施工合同没有对工程量清单发生错项、漏项的责任承担进行约定的情形下，相对应的工程量应作为承包人施工的新增工程量予以计价，“量”根据竣工图按实测算，“价”以市场价或当地最新工程定额标准为依据。

第二，若招标文件约定由投标人负责参照施工图对清单工程量进行核对，投标人在合同签订前未提出工程量异议及工程缺项问题，应视为承包人对于发包人提供的工程量清单予以认可，说明以其专业技术能力所预判的商业风险在其可承受范围内，相对应的合同总价不再调整。

司法实践中，招标文件或者施工合同中约定发包人提供的工程量清单仅供承包人投标时参考，所有工程量清单漏项、错项产生的责任均由承包人承担，这种约定是否有效存在争议。一种观点认为，作为国家标准的《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性条文，应得到上位法《建筑法》《标准化法》《价格法》以及有关行政法规等的保护，并获得上位法的保护效力，实践中一旦违反，则应当构成无效条款。另一种观点认为，作为有经验的投标人在明知情况下仍然低于成本投标，其行为产生的法律后果由其自行承担更为合理，更符合市场经济的特征，故不能据此主张无效。对此，笔者认为，虽然《建设工程工程量清单计价规范》对工程量清单的准确性规定了由发包人负责，但工程量清单的确十分复杂，即使专业编制公司亦不能完全确保编制的精准性，应允许工程量清单编制过程中存在一定程度的误差；同时，上述规定并非法律、行政法规的强制性规定，不能据此认定违反该规定的条款为无效条款，对于招标文件或合同条款约定承包人承担工程量清单漏项、错项责任的，应认可其有效性，合同总价不作调整应是一个基本原则。但需要指出的是，适用上述条款作为解决双方当事人争议的依据，只能是对合理范围的误差具有约束力。建设工程属于微利行业，如果发包人提供的工程量清单漏项、错项十分严重，由承包人承担所有责任会导致利益完全失衡的，应根据过错原则由双方共同承担相应的责任。对此问题的解决，从审判程序角度考虑，司法实践中存在两种应对方式:一是如果承包人认为其由于疏忽大意导致未能核对出的漏项工程量造成损失巨大，则可以通过行使撤销权对合同价款进行变更，在未进行相关诉讼并由生效判决确认的前提下，对施工合同约定的固定总价不予调整。二是由法院在认定建设工程结算价款时直接予以的情扣碱。一般而言，承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项、错项情况，如果对于超过合理范围之外的漏项、错项未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。就另外一个角度而言，承包人的施工客观上使发包人获益，发包人不支付任何对价而获取巨大收益，显然不符公平原则和权利义务对等则。因此，可考虑由双方对增加工程分担相应的费用，既体现了对过错的惩罚性，也维护了公平原则及利益平衡原则，具体分担比例可由法院自由裁量决定。