工程总承包商的设备采购风险

工程总承包常以“设计一采购—施工总承包(EPC)”和“设计—施工总承包(DB)”的形式体现，在EPC总承包模式中，设备材料的采购是整个合同履行过程中的重要组成部分，尤其是对各类生产线工程、污水处理厂、水利工程、石油化工、电力、能源等较大程度依赖于设备以实现项目使用价值的工业项目来说，因为该类项目的设备采购额通常占整个工程总承包项目合同额的大比例，其设备采购风险控制对设计土建出图、现场安装需求、发包人要求、工程最终目的的实现起决定性作用，是工程总承包项目建设顺利进行、项目功能得以实现的重要保证。

在传统施工总承包模式下，工程设备的来购通常由建设单位直接向设备供应商采购；而在工程总承包模式下，由于总承包商要对工程最终目的负责，因此关乎工程运行产出的重要设备的设计、采购、安装通常属于工程总承包商的承包范围，并需要工程总承包商对此承担相应的法律责任。但在工程总承包的实践中，项目业主出于成本控制、质量控制等多方面因素的考虑，工程总承包项目的设备来购往往有两种模式，即由发包人负责采购设备材料或者总承包人负责采购设备材料，发承包欢方可能会约定来用其中一种或者约定两者兼有。因此，在分析工程总承包商的设备采购风险之前，有必要对工程总承包项目设备采购的不同模式进行儒要梳理总结，

-、工程总承包项目设备采购的不同核式

工程总象包的设备来勤密趁负资通常在合同条款中具体约定，不同的采购樱式在家差文本中也有系体克，如(2012版标奉设计施工总承包合同范本》通用条a第3章雾1节“材料彩丁程设备“中的其体条款分为“承包人提供的材料和工能款备“”和“发包人委供的材繁和工程设备”住建据(202版工程总承包合同疙本会同通用务件集6条“材料工号设备“中也区分“承包人提供的材料和工该备*"发包人变供的材料和工程设备”两种惨况。可见工程总承包项目的:备彩象的需军檬式E在发包人负资多影9备材料和由总承包人负费采购设备被实生光乏呢种能式均应在会测条款中明确约定各自彩购物资的类别和数

量、交付、验收、保管等，避免权责划分不清导致争议的产生。

工程总承包模式下发包人自行负责采购材料设备的，存在两种可能的采购模式，即由发包人直接采购和由发包人委托工程总承包单位或其他机构代其进行采购。发包人直接采购的法律关系相对简单，而发包人的委托代理采购模式在实践中则很容易因为约定不明而产生纠纷。如最高人民法院(2016)最高法民再139号案就涉及发包人委托工程总承包单位进行设备采购，但因委托授权范围不明；导致设备买卖合同的付款义务主体不清进而引发争议。该案的设备供应商度门科华公司因未收到设备余款，故将工程总承包单位十一设计院和项目业主长冶高科公司共同诉至法院，要求两被告向其支付剩余设备货款200余万元。一审、二审法院均判决应由设备买卖合同相对方即总包单位十一设计院向原告支付剩余货款，二审法院认为十一设计院与长治高科公司虽签订了委托采购协议，但该协议第3条明确约定“总承包合同签订之后，按照总承包合同执行”，故本案所涉设备采购问题，应按照《设计施工总承包合同》的约定，按总承包合同法律关系而非委托米购法律关系予以处理。十一设计院不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审理认为，在买卖合同中明确“代业主签订采购合同”和合同货款由长治高科公司直接支付给厦门科华公司的情况下，厦门科华公司在订立合同时是明知受托人十一设计院与委托人长治高科公司之间的代理关系的，故十一设计院与厦门科华公司签订四份买卖合同的行为是否在长治高科公司的委托授权范围内成为本案的争议焦点。十一设计院与长治高科公司之间是否构成委托代理关系，应当在分析双方之间的多个合同中的真实意思表示及合同实际履行情况的基础上综合判断。但一审、二审法院均未能将上述关键事实作为焦点问题予以审查，双方当事人也未就此作充分的举证质证、进行充分的辩论，亦未能明示举证责任的分配，这导致案件审理的基本事实不清。我定发回一审法院重审。

通过对(2016)最高法民再139号案事实和法律关系的分析可知，工程总承包项目中，在业主委托总承包单位采购设备的情况下，站在总承包单位的角度首先应在总承包合同中明确划分业主采购设备和总包采购设备的范围；其次应与业王签订姿托协议，除一般委托代理应注意的事项外，还应在协议中明确委托采购设奋的评详细信息；最后在与供应商的买卖合同中应将委托代理事项予以披露。

工程总承包项目设备采购的另一种更为常见的模式就是总承包单位自行负责采购。此处的采购不仅指一般意义上的建筑设备材料采购，更多是指专业设备、材料的选型和采购。在工程总承包模式下，工程总承包单位对整个项目的设计、采购、施工负责，业主与材料和设备供应商没有直接的合同关系，由工程总承包单位对外以自己的名义与材料和设备供应商签订采购合同、履行合同义务并承担相应的法律责任。除非在业主与工程总承包单位的总承包合同中特殊约定，否则一般情况下，业主无须向供应商直接支付货款。业主与工程总承包单位签订的总承包合同以及工程总承包单位与供应商签订的采购合同是两个独立的法律关系，根据合同的相对性原则，在工程总承包单位因为各种原因未能向供应商支付货款时，供应商不能向业主请求支付。此种采购模式下，业主将采购材料与设备的风险完全转移给了工程总承包单位，其只需要最终验收整个工程质量是否符合总承包合同要求即可。该种模式符合工程总承包项目由一家单位进行设计、采购、施工全过程统筹与整合以提高效率并降低成本的本意，其中的法律关系明确，比较适合一些规模较大、设备专业向强、技术复杂的工程项目，如工厂、发电厂、石油开发等基础设施建设。

二，、工程总承包商的设备采购风险分析

工程总承包模式的核心特征是施工和设计的深度融合，采购在设计和施工的衔接中起到非常重要的作用。工程总承包项下的采购同题，不同于常规的建材买卖，其不仅仅涉及设备的买卖，还会涉及设备安装、调试、相关技术服务培训、试运行、验收等程序，而大型设备或特殊材料的供货质量和工作效率更是会直接影响整个建设项目目的的实现，因此，采购在设计与施工中发挥着承上启下的重要作用。

(-)工程总承包商设备采购的进度风险

工程总承包商的设备采购风险首先体现在设备来购的进度上，工程总承包项目的设备采购进度计划应与设计和施工计划高度契合，才能使整个项目的工期得到保证。传统施工总承包模式下，由于工程设计在施工之前已经完成，因此工程涉及的采购目标是明硊的，工程物资的采购进度计划可以根据施工进度进行制定，此模式下的采购进度计划通常是作为施工进度计划的附属或组成部分: 但在工程总承包模式下，设备采购进度的特殊性使之与传统施工总承包模式有看重要区别。工程总承包模式要求设计和施工探度融合，工程总承包商既负责

设计又负责施工，工程总承包项目通常分阶段进行，即边设计边施工，由于设计暂未全部明确，因此采购的目标并不是完全明确的；更为重要的一点是，工程总承包项目涉及的通常是大型、特殊或定制的设备，这类设备制造周期、运输周期往往较长，对工程总承包项目的总体工期有着极其重要的影响。因此，工程总承包模式下的采购计划应当与设计施工计划统筹考虑，合理制定衔接计划，既要考虑阶段性的采购目标的实现，更要注重采购计划与设计、施工计划和项目总体的工期的配合。比如某风电 EPC 项目，工程总承包商在签署风机设备采购合同及安排采购计划时，未能充分考虑到新冠肺炎疫情影响、现场周边环境恶劣对大型设备运输影响、设备款支付条件不清晰等因素，导致风机主要设备未能按时交付现场，直接影响EPC合同对所有设备并网发电的目标日期，导致EPC总包商对业主的重大违约风险。

(二)工程总承包商设备采购的质量风险

工程总承包商的设备采购风险还体现在货物质量上。工程总承包项目设备的质量对项目功能实现的重要性不言而喻，尤其是对各类较大程度依赖于设备以实现工程使用价值的工业项目而言更是如此。因此当工程总承包商采购的设备的质量标准或性能指标等无法满足项目运行的需要致使项目功能无法完全实现时，对工程总承包商而言无疑会构成重大风险。

如最高人民法院审理的(2019)最高法民终1369号案中，工程总承包商就因采购设备的质量问题与设备供应商产生纠纷。该案工程总承包单位甘肃新源公司主张案涉高倍聚光设备因存在质量问题未达到2070小时发电数，致使合同目的不能实现，其有权解除案涉《设备销售合同》。最高人民法院认为，双方签订的案涉《设备销售合同》中并未对案涉设备的性能指标数进行具体约定。甘肃新源公司主张的"2070小时发电数”对双方发生拘束力的依据为《设备销售合同》第20.1条以及《发电量担保协议》、《合作开发协议》中“2070小时发电数”的相关药定。其中《设备销售合同》第20. 1条约定:“本合同文件除买卖合同外，还包括其他补充资料、图纸、会议纪要、往来传真及双方正式签署、确认的其他书面文件。”甘肃新源公司并非《发电量担保协议》以及《合作开发协议》的签约主体，且《发电童担保协议》《合作开发协议》不属于《设备销售合同》第20.1条约定的“双方正式签署、确认的其他书面文件”，因此，上述两份协议对甘肃新源公司没有约束力，其亦无权依据上述两份协议向瑞德兴阳公司主张权利。案涉《设备销售合同》虽多次提到“质量标准”“保证指标”“技术规范”等，但双方均未对上述用语的内涵作进一步的细化与补充解释，甘肃新源公司亦未举证证明争议双方在其他补充资料、图纸以及往来传真等书面文件中对“2070小时发电数”进行明确约定，因此甘肃新源公司关于案涉设备未达到“2070小时发电数”致使合同目的不能实现的主张，没有合同依据。

通过对本案双方争议焦点案涉设备未达到“2070小时发电数”指标的分析，工程总承包商在进行设备采购时如果要求供应商对有关设备质量标准、保证指标等进行说明的，该说明即构成供应商对设备质量的担保，但该说明应以明示的方式作出。如果实际交付的设备未能达到供应商说明的标准，即属于交付设备质量不符合合同约定。本案工程总承包商设备采购的质量风险就体现在设备质量的判断标准不明确上，在既无合同的明确约定，又无现行的专门质量判别标准的情况下，当工程总承包单位与供应商就设备质量标准的判断发生争议时，只能按照民法典合同编的有关原则性规定进行确定。《民法典》第511条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第510条的规定仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。实践中，法院在无国家标准、行业标准的情况下需对货物质量标准进行判断，往往按照“通常标准”进行判断，而所谓“通常标准”则需结合多方面因素进行综合考量。

在最高人民法院(2016)最高法民终280号案中，阿克塞公司认为日地公司交付的电池组件不符合案涉(技术协议》关于电池组件寿命及衰减功率的约定。最高人民法院认为，《技术协议》对功率衰减计算的起始时间约定不明，且缔约双万对此不能达成一致；案涉电池组件生产完毕运至阿克塞公司近一年后，才正式并网发电，比合同约定的并网发电时间延迟了一年；而电池组件自生产下线起，其输出功率即开始衰减。在这样的情况下，鉴定机构分别从阿克塞公司、日地公司的立场，以及鉴定机构基于中立立场，结合光伏领域的长期经验和专业知识给了几种关于功率衰减向题的鉴定意见，原审法院采纳了鉴定机构基于中立立场绘出的鉴意见，此举并无不当。且鉴定人在庭审中就部分委托鉴定事项没有完成进行了说明:因为“技术上完成不了，目前国际上也没有任何规范”，阿克塞公司也并未提供证据证明鉴定人员的说明错误。在技术上无法完成的情况下，原审法院未做补充鉴定，程序上并无不当。阿克塞公司二审提交的鉴定报告

说明认为，电池组件存在电池片破损、电池片相互接触等致命缺陷，均符合拒收标准。若如评估报告所述外观缺陷属实，且属符合拒收标准的致命缺陷，那么阿克塞公司应予以拒收，因此合理的判断是这些缺陷在日地公司交货时并不存在。鉴于前述情况，阿克塞公司主张电池组件衰减率不符合合同约定是电池组件自身的质量不符合合同约定，其对此主张即负有举证责任，但其申请鉴定的事项中有对电池组件存在隐裂原因的鉴定，而不包括电池组件衰减率不合格的原因的鉴定。且无论是鉴定报告还是阿克塞公司作为二审新证据提交的鉴定报告说明，均未涉及电池组件衰减率不合格原因的鉴定，均无法说明电池组件衰减率不合格的原因。

从最高人民法院对该案的分析可以看出，在合同对货物质量标准约定不明，又无国家标准、行业标准可供参照的情况下，采购人主张质量未能达标要承担相对严格的举证责任。因此，工程总承包商在为项目采购设备时应注意对设备质量标准进行明确约定，特别是一些特殊的、没有现行标准可供参照的设备。

(三)工程总承包商设备采购的程序风险

工程总承包商设备采购的程序风险通常体现在应当招标而未招标的暂估价项目上，这也是实践中很多工程总承包商容易忽略的风险。《招标投标法实条例》第29条以及规范工程总承包的专项文件《工程总承包管理办法》第21条均对以暂估价形式包括在总承包范围内的项目的分包采购方式作出了限制性规定，即以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

根据上述规定，若工程总承包商的设备采购项目是以暂估价的形式包含在工程总承包的范围之内，且该设备属于依法必须进行招标并达到国家规定规模标准的项目范围的，工程总承包商应当通过招投标程序采购设备。达到法定必须招标标准但未进行招标的，则工程总承包商的采购行为将可能因“应招未招”而产生合同无效的法律风险。同时，对于应当招标的暂估价项目的判断，应当根据《招标投标法》、《必须招投标的工程项目管理规定》以及《必须招标基础设施和公用事业规定》，分别从定性标准和定量标准两个方面来确定。

除上述风险外，工程总承包商的设备采购可能涉及的其他方面的风险也应予以关注，如依法实行许可或认证的设备或材料未取得许可或认证即进行采购使用；工程总承包商与供应商之间设备买卖合同的付款节点与工程总承包合同脱节，导致工程总承包商承担较大的资金压力；工程总承包商对已经分包出去的施工分包范围内包含的材料设备又进行采购，存在对该部分采购的进度、质量等负贡的风险。

(四)工程总承包商进口设备采购的风险

工程总承包的设备采购，特别是大型工业类项目的设备采购，除了涉及以上进度、质量、程序方面的风险外，还可能因设备的产地在境外而产生进口设备采购的相关风险。由于设备进口流程复杂，涉及环节较多，每个环节都可能成为潜在的风险点。

首先，在工程总承包的招投标过程中，工程总承包商作为投标人应仔细研究招标人在《发包人要求》中对设备的具体要求，如是否明确设备为进口设备等，同时应在报价中对此予以考虑。此外，关于招标人对设备的其具体要求，工程总承包商在投标过程中还需关注的一点是，有的招标文件可能并没有明确要求设备需为进口设备，但是由于设备本身的特殊性，可能只有境外供应商具备相应的技术能力和生产能力；此时，工程总承包商同样需要在投标时考虑进口设备产生的相应费用，否则可能存在因漏报进而导致亏损的风险。

其次，在进口设备采购合同的签订上，若关链条款如设备的规格、型号、配置清单、质保、售后服务、交货期、付款方式、验收标准等不符合工程总承包合同的约定，则工程总承包商可能承担工程总承包合同项下因进口设备采购不符合约定而产生的违约责任风险。因此，工程总承包商应保持对关键条款的格外关注。此外，如工程总承包商是通过外贸代理公司来采购设备，则与外贸代理公司签订委托代理合同以及外贸代理公司与境外供应商签订采购合同时，可能存在两份合同对付款方式、送货方式、理赔方式条款等描述不一致的风险；以及代理公司没有按照代理合同约定签订采购合同，或者供应商擅自变更设备配置、质保等重要条款，导致工程总承包商在总承包合同项下无法顺利履约进而违约的风险。

最后，工程总承包商的进口设备采购还应关注外贸代理公司和境外供应商的信用风险。信用风险主要指交易对象直接违约或履约能力的下降而造成损失的风险。如工程总承包商直接来购，应对供应商的履行约定能力、信誉水平等进行调查，最好选择大型或知名供应商，避免供应商因违约或履行能力不足导致工程总承包商进口的设备存在质量玻疵、进度延误等问题。如工程总承包商通过外贸代理公司来购进口设备，同样应对外贸代理公司的资信、信誉、履约能力等

进行调查。由于进口设备付款、清关、运输、与供应商的对接等所有事宜，均由外贸代理公司负责，因此如果选用信用存在瑕疵或履约能力不足的合作方，可能会产生资金安全风险、进口手续合法性风险、设备质量不合格风险等。

除上述几个方面的风险外，工程总承包商采购进口设备还应关注:不同价格条件下的运输责任风险以及由此产生的运输保险费用承担；货物到港后，通关手续办理及内陆运输产生的相关费用和风险；工程总承包项目的整体进度与进口设备质保期之间衔接不当的风险；以及与进口设备采购合同价格和结算方式密切相关的汇率波动产生的风险等。

三、风险管理指引

工程总承包项目中，设备采购成本在项目总造价中占据很大比例，尤其是在很多大型工业建设项目中，材料与设备采购的费用可能占项目总成本的60%甚至更多，设备本身也对工程建设项目的运营投产起着至关重要的作用。通过对以上工程总承包商设备采购风险的梳理和分析，工程总承包商在设备采购的实务操作中应注意以下几个方面:

1.应认识到总承包合同约定由工程总承包商自行负责采购与约定工程总承包商代理业主进行来购是两种完全不同的法律关系。如总承包合同中约定部分材料或设备由业主提供，实施过程中业主又委托承包商就这部分设备进行采购的，则应签订专门的委托代理合同或授权委托书，在其中载明代理人(总承包商) 的名称、代理事项、权限和期间、代理采购材料或设备的具体要求，并由被代理人签名或者盖章。如承包商代理业主进行采购，应首先确保其采购行为属于委托人授权的范围，并告知相对人其代理行为和身份，向相对人出示委托授权书或委托代理合同。承包商可以用被代理人或自己的名义与供应商签订采购合同，并应保留好相应的书面凭证。

2.根据工程总承包模式设计、采购、施工相融合的特性编制采购进度计划。来购进度计划的编制基准应当参考施工节点进度计划，并结合设计需求，设置不同时期相应的技术文件接收、合同签订、备交货等时间节点，保证供货进度。重点天注关键线路上设备来购的进度计划管理，一旦关键路径上的设备进场延误，将较大程度地影响工程的总工期。对于此类材料设备清单，需提前梳理，并重点了解设备的到货需求时间、设备采购周期，在满足设备进场基础上留出合理的期间以应对突发情况。工程总承包商在项目设计阶段就应充分考虑设备采购问题，以实现对设备采购程序及进场时间与设备安装、现场施工等环节的有效衔接，减少传统施工总承包模式下因设计、采购、施工相分离形成的错、漏、碰、缺等问题，避免传统施工总承包模式下设备采购主体和施工主体不统一导致的管理混乱问题，以防货物或设备交付不及时影响后续施工工序