暂估价项目发包的风险

在建设工程领域，暂估价项目通常又分为材料暂估价、工程设备暂估价、专业工程暂估价。无论哪种暂估价项目，均涉及再发包的过程，工程总承包暂估价项目也同样如此。而暂估价项目的再发包又涉及暂估价项目是否需要进行招标、招标的主体是谁、应当招标而未招标的暂估价项目合同的效力如何、应当招标而未招标的暂估价项目的招标人会受到怎样的行政处罚以及工程总承包单位对暂估价项目承担怎样的责任等问题。

一、有关暂估价的法律法规及政策规定(一)暂估价的概念

5.工程总承包商还应注意量化指定分包风险，重视指定分包过程中证据的存留，为后期索赔或反索赔打下基础。此类证据可以体现为签订三方协议、会议纪要、备忘录现场管理协议、过程中来往函件指明等多种形式；履约期间指定分包如出现违约行为，工程总承包商应考虑到指定分包单位与业主关系的密切程

2005年由国家发改委、原建设部、原交通部等七部委联合颁布的《工程建设项目货物招标投标办法》中，该办法第5条第2款规定:“工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。双方当事人的风险和责任承担由合同约定。”该办法对暂估价形式的货物进行了招投标方面的规定，但并没有对暂估价本身进行定义。

随后《2013版清单计价规范》《招标投标法实施条例》等法规、规范文件对暂估价进行了定义。其中《2013版清单计价规范》第2.0.7项规定，暂估价是指“招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。”而《招标投标法实施条例》将暂估价定义为“总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额”。

(一)必须招标的暂估价

除了有关暂估价概念的规定外，涉及暂估价的法律法规及政策规定多集中在招标领域。如《招标投标法实施条例)》第29条规定:“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”

本条明确规定总承包范围内的暂估价项目如果属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。也就是说，暂估价项目在总承包招标时，尽管包括在总承包范围之内，但它是招标人在招标文件中暂估的价格，投标人在编制投标文件时都填报同一个价格，不可竞争，所以暂估价项目如果属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的还应依法公开招标。而依法必须进行招标的项目范围以及符合国家规定的规模标准的项目范围，主要根据《招标投标法》、《必须招投标的工程项目管理规定》以及《必须招标基础设施和公用事业规定》来确定。对于总承包范围内的暂估价项目中非必须招标的项目、或虽属于招标的范围但未达到国家规定招标规模标准的项目，在工程分包时可以不进行招标。

章和规范性文件的决定》对该条款进行了修改，删除了暂估价招标主体的规定。

除了上述规定外，《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)规定的暂估价项目的招标主体和招标程序具有一定的参照价值:“9.8.1发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备属于依法必须招标的，由发承包双方以招标的方式选择供应商。中标价格与招标工程量清单中所列的暂估价的差额以及相应的规费、税金等费用，应列入合同价格；9.8.4发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督。除合同另有约定外，承包人不参与投标的专业工程分包招标，应由承包人作为招标人，但招标文件评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价(投标总报价)中。”

(三)暂估价的招标主体

针对必须招标的暂估价，其招标主体在法律法规及规章层面鲜有明确规定。2005年七部委出台的《工程建设项目货物招标投标办法》第5条规定:"工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共问依法织招标。双方当事人的风险和责任承担由合同约定。”本条规定不仅对总承包范围内的暂估价项目的招标标准作出了规定，还规定了招标主体。但2013年国家发改委、工业和信息化部、财政部、住建部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局《关于废止和修改部分招标投标规

于2020年3月1日正式生效的规范工程总承包的专项文件《工程总承包管理办法》也只是对属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的暂估价项目作出了规定，而没有涉及工程总承包暂估价项目再发包的其他方面。通过对历年地方工程总承包政策的梳理发现，有部分地区的工程总承包政策对工程总承包应当招标的暂估价项目的招标主体作出了规定，如 2020年4月四川省住房和城乡建设厅、四川省发展和改革委员会联合出台的《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(川建行规20204号)第22条在规定必须招标的暂估价项目的同时也对招标主体作出了规定:“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。招标可以由建设单位和工程总承包单位联合招标，也可以经建设单位同意由工程总承包单位单独招标，具体方式由建设单位在工程总承包招标文件或工程总承包合同中约定。属于上述应当依法招标范围的，未经单独招标或联合招标，招标人、工程总承包单位不得以总承包分包名义违法直接发包。”浙江省住房和城乡建设厅、浙江省发展和改革委员会2021年1月联合出台的《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见》第19条也有类似的规定:“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包项目范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标且达到国家规定规模标准的，应当依法招标；按照合同约定或经建设单位同意，可由工程总承包单位作为招标人依法开展招标。”

由上述清单计价规范及地方文件，可见均强调暂估价应由建设单位和总承包单位联合招标或者由总承包单位单独作为招标人。但特别要强调的是上海市地方政府规章(上海市建设工程招标投标管理办法》(2017年1月9日市政府令第50号公布)第21条(暂估价招标)规定:“以暂估价方式包括在工程总承包或者施工总承包范围内，且达到法定规模标准的，应当采用招标方式发包。建设单位、总承包单位或者建设单位与总承包单位的联合体均可作为暂估价工程的招标人。建设单位在总承包招标文件中，应当明确暂估价工程的招标主体以及双方的权利义务。”这是目前各地规定中鲜见的明确建设单位可以作为暂估价工程招标主体的地方政府规章，可见上海市政府在建设工程领域暂估价招标的积极探索。

二、工程总承包暂估价项目发包的风险分析

根据上述对暂估价相关规定的梳理可知，暂估价项目属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标；依法应当招标的暂估价项目的招标主体在法律法规没有明确规定的情况下，实践中暂估价项目的招标人既可能是建设单位，也可能是工程总承包单位，或者建设单位和工程总承包单位共同招标，无论哪种情况，实践中发承包双方都应注意对暂估价招标的相关问题做出提前安排对于暂估价招标方式、投标人资质资格、评标定标方式总包管理费比例、合同主要条款等都应当在工程总承包商招标时通过招标文种及会刚进行约定以保晰未来警估价分包能够合情合理地纳人工程总承包的管理之中。"建设单位希望未来可以参与到暂估价项目的招标程序或者避免工程总*包单位单独对暂估价项目招标而报害建设单位利益时，建设单位应在工程总承包的剏标阶段明碳与了8总承包单位联合作为暂估价项目的招标人，共阿确定暂信价项目的中标单位.否则由子暂估价项目在工程总承包招标时已经包含在了彩总承包工作配围内，原则上工程总承包单位已经具备了独立招标并碳定暂估价项目中标人的权利，如建设单位在来有明确约定的情况下介人后期暂估价项目的照标将可能引发与工程总乐包单位之同的争议。

同权利落空，双方之间对有关逾期竣工的违约责任、损失赔偿的规则、欠付工程款利息的给付标准、工程款支付条件、竣工结算程序等条款能否适用将产生争议，并可能给招标人，分包商双方均带来经济损失。司法实践中不乏因暂估价工程应当招标而未招标被法院认定为暂估价工程合同无效的案例。如在(2017)粤0704民初460号案中，法院认为:根据《招标抄标法》第3条:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察，设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(一)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”、《(2021建设工程司法解释一》第1条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、2003年版的《广东省实施中华人民共和国招标投标法)办法》第9条:“必须进行招标项目的规模标准为:(一)工程建设:11.施工单项合同估算投资一百万元人民市以上或者建筑面积一千五百平方米以上的………”及《2013 版清单计价规范》第9.9.4条:“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督…·…”的规定，涉案玻璃幕墙及隔断工程暂估价为2，010,170.50元，已超过上述规定的1，000,000元必须进行招标的范围，但原告、被告双方并未依法组织招标，则原告、被告签订的《广东省建设工程施工合同》中关于玻璃幕墙及隔断工程部分无效.

(-)暂估价项目都来初产生.的合同效力风修险

对"促"期标而未别标的暂估价项B，即招标人选择分包商的行为存在“应称未斯”商导做分包合同无劳的法律风殿。-县分包合同被确认无效，将导致合

1该案判决时必须招标范围和规模标准执行原国家计划委员会3号令《招标范围和规模标准规定)，允许“省，自治区，直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”之后，2018年6月1日国家发改委16号令《必须招标: 规定)实施，删除了允许地方进行细化规定的条款，统一将施工必须招标的规模调整为“施工单项合同估算价在400万元人民币以上”。(二)暂估价项目应招未招产生的行政处罚风险

暂估价项目达到法定必须招标标准而未进行招标的，除了可能导致暂估价项目的合同无效外，发包主体还存在面临行政处罚的风险。根据《招标投标法》第49条规定:“必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之干以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”之所以对招标行为设置行政处罚之法律后果，一方面是基于国家对建筑行业的行政性管理，另一方面也是建设工程的特殊性所致，其关乎着国民生命与重大财产的安全。对招标行为的规范是保证招标环境与招标流程的公正、透明，防止串标、围标等不法行为发生，防止暂估价承包商不具备相应资质资格等的违法分包，有利于保证建设工程的质量和安全。根据眉山市彭山区审计局网站公开信息显示，2014年2月27日，彭山县发展和改革局以彭发改许([2014 )09号)批复公租房二期(幸福苑小区)工程立项，其中批复总投资50.000.000元，资金来源为上级专项补助资金及地方配套:2014年10月29日，彭山县财政评审中心以彭财评(2014555号)文对公租房二期(幸福苑小区)项目进行了财政评审，评审该项目最高限价为49，450,000元，其中专业工程暂估价基坑支护工程1.340.000元，属手应当招标的暂估价工程1；:2016年5月20日，眉山市彭山区发展和改革局以眉彭发改招管([201691号)对公租房二期(幸福苑小区)项目基坑支护工程未进行公开招标行为作出了行政处罚决定，处以该项专业工程暂估价8%c的罚款，共计人民币10，720元。

(三)非必须招标暂估价项目采用招标方式发包的风险

对于暂估价项目中非必须招标的项目或虽属必须招标范围但未达到国家规定规模标准，不属于必须招标范围的项目，采用何种方式选定分包商，发包方可根据项目情况和自身管理要求选择发包方式。但若非必须招标的暂估价项目进行来购时使用招标方式，招标程序又不符合《招标投标法》《招标投标法实施条

0该项目叠处时必须招标烈围和规模标准执行原国家计划委员会3号令(招标范倒和规模标准规定創)，草项合同估算价低于200万元，但项目总投资额在3000万元人民币以上的仍然属于必须招标的范

例》等法律法规的规定，例如，招标前进行实质性接触，招标期间对工程价款、工期等实质性内容进行谈判磋商等，则可能导致招标无效、中标无效等法律后果，还可能存在相应的行政处罚。

(四)工程总承包单位对暂估价项目承担连带责任的风险

无论工程总承包暂估价项目是否属于依法应当招标的项目、暂估价项目的再发包采用何种方式、暂估价招标主体是谁，因暂估价项目属于工程总承包单位承包范围内的项目，故通常暂估价承包商确定后都是与工程总承包单位签订分包或采购合同，工程总承包单位和暂估价项目分包单位都应就暂估价分包工程对建设单位承担连带责任。根据《建筑法》第29条第2款的规定:“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《民法典》第791条第2款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”《工程总承包管理办法》第22条第2款规定:“工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。”因此，无论该暂估价工程的分包人是由建设单位招标确定的还是由工程总承包单位确定的，工程总承包单位都应当就其包含暂估价分包在内的分包工程的质量、安全、进度等向建设单位负连带责任。而如果暂估价工程的分包单位确定构成指定分包的，指定分包单位造成的质量缺陷，承包人可以根据《2004建设工程司法解释》第12条的规定主张发包人承担过错责任。

三、风险管理指引

根据国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》《工程总承包管理办法》规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行专业分包，但以暂估价形式包含在总承包内容中的部分，如属于必须招标项目且达到必须招标标准的，应当按照招标投标相关法律规定进行招标。实务中，应从两个方面判断分包项目是否需招标发包:一是是否属于暂估价项目，非暂估价项目总承包单位可以直接分包；二是是否属于依法必须进行招标的项目范围并符合国家规定的招标规模标准。对于暂估价项目的判断，可结合招标文件和工程总承包合同判断: 工程总承包招标文件中业主有无列述的暂估价项目；工程总承包合同条款中是否包含暂估价项目。对是否属于依法必须进行招标的项目范围以及是否符合国家规定的招标规模标准的判断，主要根据《招标投标法》、《必须招标规定》以及《必须招标基础设施和公用事业规定》，分别从定性标准和定量标准两个方面来确定。

对于达到法定必须招标规模的工程总承包暂估价项目，由于招标投标相关法律、行政法规未对暂估价招标的程序细化，进而导致实践中暂估价部分应该由谁来招标、如何进行招标、暂估价分包合同如何签订、暂估价分包如何管理等一系列问题纷争不断。比如对依法必须招标的暂估价项目招标主体而言，由于未来暂估价项目的合同仍由工程总承包单位进行签订，因此从暂估价供应商管理的角度，不宜由建设单位单独作为招标方；当建设单位和工程总承包单位共同招标时，双方在拟定招标文件、评标、定标的权限分工以及后续如何签订合同等问题上面临较多争议；而工程总承包单位单独作为招标主体，建设单位又可能失去对暂估价项目投资额度控制的权利，这可能损害到建设单位利益。为了更好平衡建设单位和工程总承包单位的利益、保证建设工程质量安全、提高建设效率，我们建议:

1.综合项目实际情况及项目特性、技术难度、设备要求和工程总承包范围拟定的暂估价项目的市场资源等多方面因素考量，业主应在工程总承包招标文件中明确暂估价项目符合必须招标范围、达到必须招标规模时的招标主体，避免因招标王体不清导致履约过程中基于利益之争的内耗，影响项目建设的正常推进。当前国内处于工程总承包模式建设的探索初期，往往业主在项目前期技术方案不是特别成熟情况下急于上马，促使招标时暂估价项目比例较高，甚至比例高达30%也属常见情形，加之双资质产生的联合体复杂性，实践中因暂估价项目招标主体不明确，导致过程中产生僵局、严重影响工程建设的纠纷项目频频出现。

2.当在工程总承包招标文件中明确将暂估价的招标主体确定为工程总承包人时，建设单位可以在工程总承包合同或者招标文件中通过恰当的条款体现建设单位对暂估价项目招标组织的参与、决策和控制权利。具体约定可体现下列原则:(1)暂估价项目投标人的资质资格条件设置应符合法律规定并经过建设单位同意；(2)暂估价项目招标文件、评标标准和方法等能够体现招标目的和招标要求的文件应经过建设单位审批，未经审批不得发出招标文件；(3)评标时建设单位可以派代表进入评标委员会参与评标。

3.无论工程总承包暂估价项目是否属于依法必须招标的项目，就建设单位

而言，暂估价项目发包时确定的价款调整的是工程总承包合同价，即涉及发包人的总投资调整。因此发包人在与总承包人签订工程总承包合同时应对暂估价项目的计价有一整套的详细而周密的约定，包括:明确暂估价中暂估材料和暂估专业工程的计价范围，总承包合同中招标人、总承包人、分包人之间各自的权利和义务，属于法定招标范围之内的暂估价采用何种招标方式确定材料供应商和专业工程分包商以及相应的材料单价和工程分包价，不属于法定招标范围的暂估价项目如何由建设单位和总承包方共同认质认价以及共同选择专业分包商、共同确定程分包价款的一系列方法和程序等。此外暂估价项目的付款方式、结算方式和结算方法也应在合同中有明确的约定。

4.对于总承包单位的风险转移而言，应在工程总承包合同约定的风险范围、业主要求、各项职责义务、违约责任等条款基础上，在暂估价分包招标文件和合同中做出不低于主合同责任的保证条款、责任范围条款、担保和违约责任条款、技术标准等责任条款约定，以免出现责任缺口或总包合同风险不能合理转嫁等情形；合同履行阶段及时将业主的指令、管理措施和风险责任通过总承包商管理职能向暂估价分包商进行传递和风险传导、转移。

第十五节联合体履约管理的相关风险

《工程总承包管理办法》第10条明确规定:“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”随着工程总承包“双资质”要求的出台，越来越多的建筑企业和建设工程设计企业选择以联合体的形式承包工程总承包项目，虽然一些特级资质施工企业具备设计资质，或者一些设计企业具备施工资质，但由于建筑业长期来用 DBB模式，使这些双资质企业也大多仅剩一个自身施工或设计方面的业务强项，其他实践能力不强的设计或施工也更倾向于寻求联合体来控制和转嫁工程总承包模式的风险。但关于联合体各方如何履约、如何参与工程总承包项目管理的规定，现行法规涉及较少，一般仅是概括性地规定联合体应当合理确定牵头单位、共同签订联合体协议、对项目承担连带责任等。实践中，联合体履约管理的相关法律风险是承包方不可忽视的重要方面，也是当下国内工