竣工结算以审计为准条款的适用

发承包双方竣工结算所确定的金额，即是承包商所获取的承包项目的对价，因工程总承包项目的造价结算涉及发承包双方的核心利益。国内各地政府文件均鼓励和支持在政府投资项目和国有资金项目上推行工程总承包模式，发包人对投资控制往往体现在工程价款结算上，会设置“结算金额以政府审计为准”的条款，也即最终必须经过政府审计或财政评审等行政行为来确定有关的工程结算价金额。-旦有第三方审计的介人，对于合同价款往往只调减不调增，或忽视发承包双方之间的合同约定，而根据审计相关的规范要求进行审核，造成审计金额与实际应当结算的金额存在较大差距。本节内容主要针对如何兼顾工程总承包项目特点和政府投资资金监管的要求合理确定结算审核模式，以及如何应对审计可能对民事主体依约结算的风险进行分析。

一、政府投资项目结算与审计关系的主要规定

(-)行政法规明确规定政府投资项目需要依法进行审计监督，审计机关可以直接对建设项日资金的真实性、合法性进行调查

《审计法实施条例》第20条规定:“审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括:(一)全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；(二)未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%,或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目歧工决算，依法进行审计监督；对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。”

(二)审计署相关文件明确提出政府投资项目结算款是审计机关审计的重点内容

根据审计署《关于印发(政府投资项目审计规定)的通知》(审投发2010 173号)第6条的规定，审计机关对政府投资项目重点审计的内容是包括工程造价、工程质量、材料采购、投资绩效、资金管理使用情况等在内的建设工程合同相关资料，其中工程结算款，也就是建设单位与承包人确定的合同价款，是审机关审计的一项重点内容。

(三)政府财政部门的财政投资评审涉及项目竣工决(结)算

根据财政部《财政投资评审管理规定》，财政投资评审是财政部门对财政性资金投资项目预(概)算和竣工决(结)算的评价与审查。财政评审的内容包括项目竣工结算的真实性、准确性、完整性和时效性等审核，也包含项目招投标、各项合同文件的合规性、资金支付的合理性和准确性审核。对于财政评审报告的批复意见，建设单位有义务及时进行整改。

财政投资评审是财政职能的重要组成部分，实务中也有较多财政投资和国有资金的建设项目在施工合同中约定以地方政府的财政投资评审为发承包双方的结算依据的例子。与工程审计一样，财政评审也是政府有权机关对国有资金收支情况的一种行政监督方法。从法律原理上讲，财政评审与工程审计均是政府内部对预算资金的收支情况所采取的行政管理手段，其不能直接介入到民事合同关系中。因此，在政府投资项目中，除非工程总承包合同中明确约定，原则上亦不以财政评审机构的评审结果作为工程总承包合同中发承包双方的工程结算依据。

(四9)地方立法对政府投资项目以审计作为工程价款依据的规定

政府投资工程接受国家审计，是审计机关发挥国家审计监督职能、保障政府投资资金安全和使用效益的手段，只要该工程被列为审计对象，政府审计程序就不会因发承包双方合同约定而排除；加之经审计超出概算的资金投入需要地方财政承担，故仅从地方政府资金风险控制角度出发，政府投资的工程就难以避免地需要在合同中设置结算以审计为准的条款。也正是因此，导致一些地方政府相继出台规定要求以审计结果作为工程价款的结算依据，比如，上海和北京等多地都曾在地方审计条例中规定政府投资项目“应当”以审计作为竣工结算依据。

从合同角度出发，如果约定以审计或财政评审作为竣工结算依据是当事人双方自由意思表示，那么法律并不禁止。但通过地方立法规定以政府审计结论作为发承包双方工程竣工结算的依据，则混淆了行政职能和民事法律关系的界限、限制了民事权利、超越了地方立法权限，由此全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会曾在2017年6月5m印发(对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(法工备函[201722号)，要求各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，对有关条款进行清理纠正。由此，如上海、北京、安徽等地方人民代表大会均修改了当地的审计条件，将原来的政府投资项目“应当”以审计作为竣工结算依据的规定，修订为“可以”以审计作为竣工结算依据，交由当事人自由协商确定。

(五)中小企业款项支付条例对结算与审计关系给予了进一步明确规定

《保障中小企业款项支付条例》(2020年9月1日起施行)第11条规定:“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”此立法精神明确了在当事人合同没有明确或法律行政法规规定时，不能以审计作为结算依据，法律行政法规以外层级的部门规章、地方法规规章、规范性文件等均不得规定将行政审计作为竣工结算的依据。

(六)工程总承包模式下项目结算与审计的关系

《<工程总承包管理办法》第16条规定:“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整…··”虽然该办法将工程总承包模式的计价方式区分为企业投资项目和政投资项目，但均明确如双方当事人约定采用总价合同的，只对除风险范围以外的部分进行调整，合同总价的部分不予调整，也即应当尊重工程总承包合同当事人工程计价和结算的意思表示，不应以审计结论干预当事人的固定总价结算，即便进行审计也应仅针对可以调整的部分。

二、以审计作为结算依据在司法审判实践中的理解适用

理论上，建设工程发承包双方自愿在招投标文件或施工合同中约定“以政府审计作为工程竣工结算依据”的，根据民事法律尊重民事行为人的“真实意思表示”和合同中尊重当事人“意思自治”的基本法律原则，发承包双方的该约定具有法律约束力，应予执行。但如果双方没有明确约定以审计结论作为竣工结算依据，一方当事人在结算过程中或案件审理过程中主张以行政审计结论作为竣工结算的，人民法院不应予以支持，即不应以审计的行政法律关系干预发包人和工程总承包单位之间的工程合同结算民事关系。

1.除非合同明确约定，否则政府审计不能作为结算依据

(1)最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》([2001民一他字第2号)规定:“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

(2)最高人民法院《关于常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函》(2001民一他字第19号):你院关于常州证券有限责任公司(以下简称常州证券公司)与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的请示收悉。经研究，我们认为，本案中的招投标活动及双方所签订的合同合法有效，且合同已屉行完学，依法应子保护。常州证券公司主张依审计部门作出的审计结论否定了合同约定，不能支持。

(3)(全国民事审判工作会议纪要(2011年)》规定:依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约展行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

(4)苏高法审委2008j26号江苏省高线人民法院(关于审理莲设工程施工合同纠纷案件若干间题的意》、深骤市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见)(2010年3月9日修订)、粤高法发201137号广东省高缓人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见)、2014 年1月1日起开始施行的安徽省高装人民法奖(关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二))川高法民一(2015)3号文四川省高级人民法院(关于审理建设工程施工合局纠纷案件若干疑难问题的解答》等地方法院也均有类似的除双方合同有明确约定外不得以政府审计作为竣工结算依据的指导意见。

历经重庆市第一中级人民法院一审、重庆市高级人民法院二审，后经最高人民法院再审认为:“根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团认为分包合同约定了国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据。”

(2)双方虽然约定结算价款要提交政府审核，但未明确约定该审核结果即为工程结算依据的，不能简单断定双方同意接受该审核结果作为结算金额，还应当结合双方合同签订的背景及合同实际履行的特定情况综合判定。

2.在当事人约定不清的情况，最高人民法院对于一方主张以政府审计作为竣工结算依据持谨慎态度

(1)结算条款的“审计”主体约定不明确时，不能推定为国家行政机关的军计。

最高人民法院公报案例重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷蒋审案中:重庆金凯实业股份有限公司作为重庆市北部新区经开园金山大道西延段建设项目业主单位和监管单位，与重庆建工集团签订(金山大道燕延段道路工程建设工程施工合同》，将金山大道西延段道路工程发包给重庆建工集团承包，之后重庆建工集团将岚峰隧道工程分包给中铁十九局，并与中铁十九局签订《单项工程项目承包合同》(以下简称分包合同)，分包会同中约提定:“绍算经审计部门综核确定……”后双方对于分包合同中约定的“审计部门”是否即指“国家审计机关”的审计结论作为结算依据产生争议诉至法院，

直厌建工集团脸份初际公都与中恢十九局有振公司建设工程合同纠纷再审案，载《中华人民共和国最高人民就院公报》2014年第4期(总第210剔).

珠海机场集团公司(以下简称机场公司)、珠海万里路企业有限公司(以下简称万里路公司)建设工程施工合同纠纷案[(2016)最高法民申1198号]中，机场公司将老爷仔山钻爆清运工程发包给万里路公司，双方于2011年6月召开结算工作会议，并形成会议纪要，会议纪要载明涉案工程的验收结算工作分为两个阶段进行:“首先将聘请有资质的中介机构对项目进行结算审核…·其次由机场公司与万里路公司提出双方认可的结算报告给市财政局，由市财政局审核。”2014 年3月，双方再次召开结算工作会议，确认了前述结算程序:“各方同意以永道公司出具的结算审批表(珠结2013第022号)的全部内容为基础…·统一由市发改局报市财政局及工程结算小组成员单位依法依规对机场老爷仔山钻爆清运工程进行审定。”即第一步经中介公司审核，第二步由市财政局及工程结算小组审定。后双方对工程结算是否需要以政府审定结果为结算依据发生纠纷。最高人民法院审理认为:“两次会议纪要均约定将结算报告交相关部门审定，而最终未审定的原因在于双方就工程总价款的争议较大，不能提供双方确认的结算报告交审定。这本身就说明本案工程造价以及如何支付工程款的问题是以双方达成一致为基础，相关部门的审定程序不是机场公司支付工程款的前提条件。而从本案工程的背景来看，政府介人主要因素是争议工程系政府投资工程，涉及周边村民拆迁补偿以及爆破工程造成的损害赔偿等一系列问题，加之机场公司与万里路公司之间分歧严重，政府的审定程序应是为确保双方按约履行。但是否能进人审定，以及该审定结果是否能作为工程款的结算依据还有赖于双方在实际履行中的态度及意见。并且，工程价款的确定和支付涉及的是合同双方的民事法律关系，应当以双方的意思为准。从会议纪要的内容并不能推导出机场公司与万里路公司有以相关部门的审定结果作为本案工程结算依据的合意。”

三、风险管理操作指引

长期以来，“结算以审计为准”的条款给承包商一方的价款结算与工程款回收工作带来很大困扰。如前文所述，从性质上来讲，政府审计本身仅是依照《审计法》进行的政府内部监督行为，并不干涉平等主体之间的民商事活动。但是，政府投资背景下，作为发包一方来讲，为避免以后可能面临投资资金控制的失职渎职责任追究风险或基于内部管理要求，通常会在工程总承包合同签订时，要求另一方接受最终以政府审计作为工程造价确定的结算依据，基于该种特定需求，并综合考虑工程总承包模式的特点，为了妥善解决发承包双方未来在确定审计结算可能面临的争议，我们建议:

1.结合工程总承包模式特征正确认识政府审计对工程总承包合同结算的作用。结合当前各地工程总承包项目相关政策规定，固定总价模式的工程总承包项目在结算和审计时，可仅对符合工程总承包合同约定的变更调整部分进行审核，对工程总承包合同中的固定总价包干部分不再另行审核。上海、广东、江西、江苏等多省市均存在同类规定，要求财政审核和审计部门在审计时，仅对建设单位新增变更部分进行审核，不再审核固定总价包干部分的具体工作量，或仅审核、审计其建设内容是否符合原设计方案和总承包合同条款要求。

2.提前了解项目是否属于审计范围。这是为避免合同约定了审计条款，但实际上并未进行审计影响到结算进度。如存在抽审的情况，建议明确在项目未被列入审计范围时，双方按照合同约定进行结算，不再适用结算审计条款。

3.约定审计的周期、流程、程序以及建设单位必要、合理的协调配合义务。例如:结合审计规程和项目投资金额，在合同中约定合理的结算审计周期，并就超期审计约定违约责任；还可以约定进行过程审计，而非结果审计；同时考虑到审计行为是对建设单位资金使用的审查监督，因此可以本着使利原则要求建设单位进行合理的沟通协调配合，以共同推进结算审计的进度。

与分配、工程变更的具体条件与范围、施工主材价格的风险范围与调整方法等。在重庆勇创实业有限公司(以下简称勇创公司)与重庆市同兴工业园区开发建设有限公司(以下简称同兴公司)合同纠纷案中1，最高人民法院审理认为:虽然勇创公司与同兴公司签订的《重庆市同兴工业园区B标准分区横三路一期、纵五路一期、平场土石方一期建设项目BT融资建设管理协议》约定勇创公司的投资金额以经法定审计部门审计的金额为准，但重庆市北碚区审计局做出的碚审建报(2015)42号、46号、50号《审计报告》均是以2008年《重庆市建设工程费用定额》为依据作出，与勇创公司和同兴公司在协议中约定的计价标准不符，在勇创公司对此不予认可的情形下，不能作为确定勇创公司投资金额的依据。当事人可申请审计部门按照协议约定另行审计，或者委托工程造价咨询机构按照协议约定予以造价鉴定，以确定投资金额。一审法院直接采用重庆市北碚区审计局做出的碚审建报(2015)42号、46号、50号《审计报告》确定勇创公司的投资金额的行为，属于对基本事实认定不清，故撤销重庆市高级人民法院的判决，并发回重庆市高级人民法院重审。

5.即便合同中存在结算审计条款内容，也并不影响发承包双方根据合同直接进行结算。因此如果项目实施过程中，双方能够对工程结算达成一致的，可以通过签署结算协议确定结算价款，但该种情况下作为发包人的一方应注意评估投资控制的风险和内部合规要求。

4.双方的工程总承包合同与计价、结算相关的约定应为审计的主要依据如计价方式，固定总价计价模式下，通过优化设计降低成本所形成的收益的归展

6.发包人未在合理时间内或合同约定期限内报送审计部门结算或审计机关未在合理时间内出具审计结论的，承包人可依法及时提起诉讼并请求法院通过司法鉴定的方式确认双方当事人的工程总承包合同结算价，避免结算权利长期受到损害。例如:(2015)永中法民二重初字第2号案件中，永州市中级人民法院认为，合同约定以财政评审结论作为工程竣工价款调整的结算依据，但双方对上述价款调整未能达成一致意见，市财政局评审中心也因双方尚存争议而未出具正式的评审报告。因此，上述工程价款的争议可通过工程造价鉴定予以确认。在里中过程中进行的工程造价鉴定程序合法，鉴定范围准确，检验过程科学、规范，鉴定结论客观，应作为认定涉案工程价款的依据。

某地中心医院EPC项目，合同约定工程结算以当地政府审计部门审计结论

最高人民法院民事判决书，(2016)最高法民终269号。作为工程结算依据，2015年完工后因多方面原因，直至2019年引发诉讼纠纷之时，政府审计部门尚未出具审计结论。一审法院(项目所在地中级人民法院)认为，该工程合同约定的以政府审计作为结算价款的依据，系当事人真实意思表示，对双方有约束力。故一审法院以审计报告尚未出具、原告诉请证据不足为由，驳回了承包单位的起诉，并在判决主文中明确“原告可待审计结论出具后，再另行主张。”承包单位不服上诉到省高级人民法院，2020年5月高级人民法院以一审事实未查明，法律适用错误为由，发回重审。目前该案在重审阶段，法院已应承包人申请委托司法鉴定机构对工程造价进行鉴定。

第六章

工程总承包项目的争议解决

国内建设工程领域在工程合同中习惯性约定诉讼作为争议解决方式，随着仲裁制度不断完善，加之仲裁可以选择非项目所在地的仲裁机构、具备"一裁终局”的高效和不公开审理等优势，开始有越来越多的市场主体选择约定仲裁的争议解决方式。除此之外，近年来国内企业参与国际工程建设，开始适用多样化的争端解决机制，其中争议评审制度所体现出的快速、高效、专业、低成本解决伊议等优势，逐渐被市场主体所接受并引入国内合同示范文本。本章则以《F1D1C国际惯例》和(2020版工程总承包合同范本》为基础主要介绍“争议评审”的制度及其相关应用。