四、适用国内工程总承包示范文本时，针对争议评审制度应用的注意事项

1.《2020版工程总承包合同范本》的争议评审制度和FIDIC合同中的DAB/ DAAB制度存在以下明显区别:

(1)争议评审组决定的效力程序存在区别

FIDIC合同下DAB或者DAAB作出的决定，除非合同当事人一方在28天内发出不满意的书面通知，否则对于承发包双方均存在约束力，即双方均应当立即执行决定，直到该决定被修改或者被仲裁推翻。国内示范文本则规定争议评审组的书面决定必须经双方签字确认后方才对双方具有约束力。

1.合同当事人接受该决定，则争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对合同当事人其有约束力，合同各方当事人应遵照执行。

FIDIC合同下DAB或者DAAB应在收到争端事宜文件后84天内作出决定，国内示范文本则要求收到申请报告后14天内作出书面决定并说明理由。

(2)争议评审组作出决定的时限存在区别(3)争议评审之后进入仲裁/诉讼的流程存在区别

在FIDIC合同条件下，DAB或者DAAB决定和友好解决为仲裁的前置程序，未经该程序，不得申请仲栽，但DAAB并非 DAB的前置程序。国内示范文本则无此要求，可按照争议解决条款的约定随时进行诉讼或者仲栽。

某地仲裁委员会曾经处理过一起此类案件，本案由上海建纬律师事务所的朱树英律师担任首席仲栽员。合同的争议解决条款由双方约定时，当事人只有在约定期限内明确通知对方表示不满，或工程师的决定产生终审约束力后一方当事人未履行该决定后，方能提出仲载。但当事人未经以上程序，是否就不可以提出仲栽？仲裁庭在栽决中认为:-方面，从理论上看，首先，在仲裁协议有效的前提下，即使合同中约定了FIDIC的工程师协调机制作为仲裁的前置程序，也并不必然导致仲载程序的不可启动，其根本理由是国家法律赋予的当事人可通过仲裁获得司法救济的诉权，不因当事人的合同约定而随意被限制或剥夺；其次，此前置程序只是约定提出仲栽之前的一个措施，其目的是使仲裁取得更好的效果，但此前置程序并不取代仲裁，更不能政代法治。另一方面，从实践的角度来说，异议申请人的仲栽协议效力异议理由是申请人能否现在提请仲裁，也就是提请仲栽的前提条件是否成就，这个同题不仅涉及程序方面的问题，更涉及实体方面的问题。因此需待仲裁庭组成并对案件进行实体审查后，才能作出决定。仲裁庭亦以此为由驳回了异议申请，受理了仲栽案件，

度设置较完善的仲裁委员会的争议评审制度进行约定，在合同专用条款中进一步明确评审制度及其实施细则、法律效力，也可以另行签订评审协议来约定争议评审程序制度，或在签订合同时约定设立常设评审组。常设评审组可以根据合同约定授予的权限，实时跟踪合同履行情况，及时就可能发生争议的问题提出意见，也可以根据当事人的申请，及时开展争议评审工作。

3.注意评审程序约定和争议评审机构的评审规则是否存在差异

2.发承包双方适用争议评审机制时还需要审查是否有争议评审机构及相应的争议评审程序，以对于合同约定作出相应补充

《2020版工程总承包合同范本》中第20.3.4项约定了争议评审小组的决定“经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。”虽然约定“任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式”，但对于不接受或者不履行的表达方式未作出明确约，即无论是明示还是默示均可达到上述效果。但是北京仲裁委员会的规则却类似 FIDIC合同规定，要求当事人以书面形式表示异议。2009年北京仲裁委员会《建设工程争议评审规则》提出:“当事人对评审意见有异议的，应当自收到评审意见之日起14日内向评审组或者对方当事人书面提出。当事人在上述期限内提出异议的，评审意见即不具约束力；未提出异议的，则评审意见在上述期限届满之日起对各方当事人有约束力。当事人应当按照评审意见执行。”由此可见，北京仲裁委员会和《2020版工程总承包合同范本》的规定显然存在重大差异，合同当事人应当予以充分注意。建议在合同专用条款中予以明确，或者就争议评审事项进行补充约定，明确如何适用争议评审机构的评审规则。

鉴我国引人李议评靠机制时同还不长，配套体系尚不完整，故在工程总承包合同综约和实施阶段，会同当事人应当特别注意区分合同中约定的争议评审是否有净议评审机构。有争议评霍机构是指合同中明确约定了争议评审、争议评审机构，并且该机构已建立工程合同争议评审制度且已开展工程合同争议评审活动；无争议评审机构是指合同中虽然约定了争议评审、但未约定争议评审机构，或强然约定争议评审机构但该机构未建立工程合同争议评审制度或未开展工程合同争议评审括动。前一种情况，双方直接履行合同即可，正常按照约定机构的争议评审制度执行。后一种儒况，当事人应当通过补充协议、补充条款，或者合同败行过程中共同委托具备相应能力的个人或者机构进行争议评审。譬如，在不具备委托成熟配套的争议评审机构的情况下，合同双方可以参考某些制

4.加强争议评审过程管理

《2020版工程总承包合同范本》中关于争议评审制度的约定尚需以专用条款或通过签订评审协议等方式完善争议评审制度、实施细则，明确评审决定的法律效力。鉴于示范文本中，索赔制度与争议评审制度是相互衔接的，建议在索赔事件发生时，积极发起争议评审，以免时效受限。这对于合同双方合规法务人员熟悉示范文本和争议评审制度、具备足够的工程管理经验，提出了较高要求。

5.时效、证据和诉讼(仲裁)准备

考虑到现阶段立法层面和司法实践层面还不支持将争议评审决定作为终局可供强制执行的决定，相关法律制度尚待完善，即使发承包双方事前约定应当接受争议评审决定，后期对决定产生争议或者任何一方拒不履行时，发承包双方仍需诉至法院或者提起仲裁。因此，对于任何一方合同当事人而言，一旦形有利的评审决定，应当及时将该决定转换成补充协议等合同性文件，使其具备可操作性和法律效力。

国的利益及所在国家司法制度、豁免等复杂问题，采用仲裁方式解决争议已是国际惯例。

争议评审同样需要双方就自己的观点进行举证，在合同履行过程中，应当按民事诉讼的证据标准及时收集或固定与争议评审相关的证据文件。相关证据和评审决定即使最终未能在程中立即实施，后续涉及诉讼和仲裁时，也将对维护自身权益带来帮助或者加快诉讼和仲裁进程。

一、诉讼或仲裁条款约定不明的风险

(一)同时约定仲裁和诉讼的风险

这里我们也建议发承包双方充分注意争议评审制度与其他争议解决方式的界限和过渡，当一方不接受争议评审决定时，如果涉及自身重大权益，应当及时采用合同定的其他争议解决制度予以解决。

第二节仲裁及诉讼

发承包双方借助第三方力量居中调解合同履行过程中争议的方式除了前述的争议评审机制外，还包括实践中最为常见的仍是诉讼和仲裁方式。根据最高人民法院(关干适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释(2020修正)》第28条第2款:“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”建设工程施工合同纠纷在内被列人不动产纠纷范畴，由工程所在地法院管辖。但是工程总承包合同同时包含了设计、采购、施工等多重内容，工程总承包合同的性质在法律上尚未有定论。司法实践中有院认为属于建设工程施工合同纠纷适用专属管辖也有法院认为应为建设工程合同纠纷或承揽合同纠纷等，尚无统一意见。但普遍来看，当前法院在处理工程总承包合同纠纷时，仍主要将其作为建设工程施工合同纠纷案件来进行处理1

某些合同的争议解决条款中，既约定了诉讼管辖法院，同时还约定可向仲裁庭申请仲裁。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》第7条规定:“当事人约定争议可以向伸仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”若某一方有意向通过仲裁方式解决争议的，则应重点关注合同中不能出现“可裁可诉”条款，否则发生合同纠纷时，当事人一方想申请仲裁，而另一方提出异议，就会导致仲裁协议无效，从而只能采取诉讼方式解决纠纷。

(二)仲裁条款约定不明确

相对诉讼而官，因仲裁不受专属管辖限制，工程总承包项目可在合同中约定某地的仲裁机构，以通过仲栽方式解决纠纷，该地可以为合同当事人所在地，也司以为项目所在地，还可以为与合同不相关的其他地点。国际工程因涉及所属

《仲裁法》第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”可以看出当事人采用仲裁方式解决纠纷的前提，是必须自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。而在仲裁条款中，未约定仲裁机构或仲裁机构约定不明确是实务中常见的问题。以上海为例，因上海市具有多个仲裁委员会，实践中合同双方因对此不了解，而直接约定“向上海市的仲裁机构申请仲裁”。那么，此处的“上海市仲裁机构”指向的是“上海仲裁委员会”还是“上海国际经济贸易仲裁委员会”，双方对此可能产生争议。《仲裁法》第18条规定: “仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”也就是说，当合同条款的表述不符合规定时，会导致仲裁约定无效。

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索研机》，法律出做社2020年版。

二、风险管理操作指引

1.慎重在诉讼或仲裁的争议解决方式之间作出选择。工程总承包项目包含了设计、采购、施工等多重复杂的内容，同时其合同标的相对于其他的民事合同而言也比较巨大，其争议解决条款的设置不仅需要考虑解决方式条款设置的正确性，还需要根据不同的项目情况及司法和仲裁的特性，结合项目所在地司法环境与争议解决的专业性、时间性、公开性等多方面因素进行综合考量。

2.如选择仲裁的方式，则应该考虑项目所在地、双方当事人注册地等因素，结合国内仲裁机构审理案件的经验，合理选择仲栽机构，当事人应在合同中约定明确的仲裁机构、地点、纠纷的仲裁范围，并约定适用的仲裁规则等。

3.如双方约定的仲裁事项涉及涉外因素，则需注意并非国内所有仲裁机构都对涉外案件有仲裁管辖权，需事先向拟约定的仲裁机构确认或征求专业人士意见。国际工程可约定由第三国的仲裁机构进行仲裁，并应约定纠纷处理所适用的实体法，尽量避免在工程所在地法院进行诉讼。对于使用FIDIC合同文本的工程，承包人还需高度注意第三方争议评审机制与国内的差异，避免应对不及时导致自身权利受到损害。

4.注意争议解决条款的效力独立。《民法典》第507条规定:“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”(2020版工程总承包合同范本》第 20.5款约定:“合同有关争议解决的条款独立存在，合同的不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关争议解决条款的效力。”“有关争议解决的条款”并非规定双方具体权利义务的实质性条款，而是指关于用来解决争议的手段和途径的条款，是合同的程序性条款。虽然该类条款通常包含在主合同中，但是其效力独立于主合同，可以视为具备单独效力和意义的合同内容。一般情况下，除非合同另有约定或者违反法律法规(比如违反专属管辖的规定、违反涉外仲裁的规定)，此条款的效力不受主合同效力的影响。

5.仲裁和争议评审的关联处理。目前已成立的工程争议评审机构一般由各地仲裁委员会设立。相应地，具备工程争议评审机构的仲裁机构就工程总承包或者施工总承包争议处理的专业性较强，工程总承包合同当事人可以优先考虑选取此类机构作为争议评审机构或仲裁机构，亦可同时选取为工程总承包合同的争议评审机构和仲裁机构，以便更为快速、高效地解决工程总承包项目履约过程中的争议。