当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

【条文主旨】

本条是关于采用信件、数据电文等形式订立合同以及通过互联网签订的合同成立时间的规定。

【条文理解】

一、要求签订确认书的合同签订确认书时合同成立

处于不同地域的合同当事人，通过信件和数据电文1等非对话方式磋商订立合同时，有的会要求在初步达成协议后，签订确认书作为合同正式成立的依据。这种做法在我国对外贸易领域较为常见，外贸合同双方以函电方式达成协议后，中方往往还要提出一式两份的销售确认书，邮寄对方交换签字后，才作为合同正式成立的依据。2该确

认书才是承诺，签订确认书前，双方达成的协议尚未成立，对双方并无约束。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容应当具体确定，还要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如果一方当事人在向他人发出订立合同的意思表示中包括了要求签订确认书的内容，则该意思表示就不符合要约所要求的“经受要约人承诺，受该意思表示约束”的特征，不是要约。同理，-方向对方发出要约，另-方在表示同意要约的意思表示中包括了要求签订确认书的内容、那么该意思表示也不是承诺，即使该意思表示到达要约人，也不产生承诺的效力。但确认书原则上仅是对双方此前通过信件或数据电文协商合同内容的确认，不能对此前协商内容作实质性修改。签订确认书是当事人意思自治下的选择，并非法定的合同成立要件。当事人未要求签订确认书的，是否签订确认书，对合同成立并无影响，根据“承诺生效时合同成立的规定”，承诺生效时合同成立。

二、“合同成立前”要求签订确认书的，签订确认书时合同成立

《合同法》第33条明确规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，“可以在合同成立之前”要求签订确认书，签订确认书时合同成立。《民法典》删除了“可以在合同成立之前”的限制，是否意味着在合同成立之后当事人要求签订确认书的，合同也是自签订确认书时成立呢？我们认为，删除了“可以在合同成立之前”只是使条文更加简洁，但并未改变其意思。因为在合同成立之时，当事人的权利义务已经固定，此后再要求签订确认书，如果内容没有变化，则毫无意义，如果内容发生变化，实际上是变更合同，而不能否定合同已经成立的法律效果。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于另行约定合同成立条款

按照本条的规定，认定合同成立的时间，要按照当事人的约定判断，该约定当然应是有效约定。即依据本法关于法律行为效力、格式条款效力的规定，属于有效的合同成立的条款，才能作为认定成立时间的依据。此外，《电子商务法》等其他法律也有关于合同条款效力的规定。《电子商务法》第49条第1款的规定与本条第2款规定基本—致，但《电子商务法》第49条第2款对企业与消费者之间的电子合同当事人的另行约定进行了限制。

按照交易主体的不同，我国商务部发布的《电子商务模式规范》将电子商务(E-business)具体细分为:企业(或其他组织机构)之间(Business to Business,B2B)、企业(或其他组织机构)和消费者之间(Business to Consumer,B2C)、消费者之间(Consumer to Consumer,C2C)。电子合同也可以相应地分为企业之间、企业和消费者之间、消费者之间的合同。1一般情况下，经营者和消费者在议价能力、专业水平等方面存在差距，消费者与经营者相比处于弱势地位，消费者在传统合同交易中受到保护，在电子合同交易中也不例外。电子合同中消费者与经营者之间的差距不仅没有缩小，反而因为格式条款的大量应用、技术能力的差异等因素，在一定程度上被扩大了，所以，通过电子合同交易的消费者更需要加以保护。《电子商务法》第49条第2款规定，电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。

本条允许当事人对电子合同的成立另行约定。例如，有些网站明确约定商品展示的性质为要约邀请，对方下单为要约，只有网站发出送货确认才构成承诺。如果网站向对方履行了这些格式条款的提示和明确说明义务，对方同意该使用条件，则双方就此达成了合意。所以，对方下单付款后，在网站确认发货前合同并未成立。但根据特别法优于一般法的法律适用原则，电子商务经营者与消费者签订的电子合同的成立问题应优先适用《电子商务法》第49条第2款规定，含有消费者支付价款后合同不成立内容的格式条款无效，而且是绝对无效条款，即使电子合同经营者对此格式条款履行了《民法典》第496 条规定的提示和说明义务，这类条款也不产生效力。电子商务经营者不能以含有这类约定的格式条款为依据主张企业与消费者之间的合同尚未成立，而企业与企业之间的合同、消费者与消费者之间的合同不适用《电子商务法》第49条第2款的规定。

二、电子合同当事人行为能力的推定

《民法典》第143条规定，行为人具有相应的民事行为能力是民事法律行为有效的要件之一。未成年人、精神疾病患者等无行为能力和限制行为能力人也可能使用互联网等信息系统订立合同，合同相对方难以判断与其订立合同的人的行为能力如何。对此问题，《电子商务法》第48条规定，在电子商务中推定当事人具有完全民事行为能力，但是有相反证据足以推翻的除外。

三、关于自动信息系统(电子代理人)

在电子合同的签订、履行中，有一些事先设定好的自动信息系统会参与进来，代替当事人完成一些交易行为。这些自动信息系统也被称之为“电子代理人”。所谓电子代理人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出，回应电子记录，以及部分或全部履行合同的计算机程序、电子的、或其他自动化手段”。电子代理人并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的，智能化的交易工具。从构成上看，它是具有自动化功能的软件、硬件的结合。从商业用途上看，可用于搜索某一商品或服务的价格，完成在线买卖，或对交易发出授权。当事人为了扩大交易机会，减少营销成本，预先在电子代理人中设置了常用的商事意思表示模式，使之能够代替其发出或接受要约。但是电子代理人的思维能力是预设的、有限的、不能像人一样，具有综合判断行为后果的能力，并且它本身也没有自身独立的利益，以及承担义务的财产基础，所以不可能具有法律人格，换言之，电子代理人不可能具有独立的缔约能力。它的性质最终是由运用工具的主体的法律地位所决定的，无论是买方、卖方，甚至交易的中介人，均可使用电子代理人。谁使用电子代理人就行使谁在交易中的功能，从属谁的法律地位。1电子代理人与自动售货机没有本质区别，仅是人进行交易的工具。名不正则言不顺，言不顺则事不成。鉴于冠之以“代理人”的名义会造成一些困，还是以自动信息系统指代为宜。

四、关于电子合同相对人与诉讼当事人的确定

合同当事人在互联网上发布商品或者服务信息，一般是通过特定的电子商务平台发布。一般的电子商务经营者没有能力也有必要自已去建立网站来销售商品或者提供服务，而是采取入驻的方式，进入第三方平台去进行经营活动，由此也产生了大量的平台内经营者。2 第三方平台的经营者作为一方当事人与对方当事人签订合同，除了利用他人的信息网络外，不需要他人的介入，平台的经营者即为合同当事人。但当平台内经营者和他人签订电子合同时，第三方平台的经营者是否合同的当事人？如果当事人因此发生纠纷，当事人的诉讼地位