工程总承包项目发包阶段不符合规定可能导致的风险

《招标投标法》第9条规定:“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”《工程总承包管理办法》第7条规定: “建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。”如果工程总承包项目未履行审批、核准、备案程序就发包，或政府投资项目在不具备法律规定的简化报批文件和未完成审批程序的情形下，并未按规定在初步设计批复后招标，将导致项目招标程序不合法不合规，后续相关许可手续无法办理，不能依法办理施工许可手续，严重影响项目建设，该项目并将面临相应行政监管和处罚。

当下政府投资项目还存在前期立项时所依据的法律规定与后期项目开始招标时新出台的对发包阶段的法律规定不一致的风险。如某EPC工程总承包项目，在EPC招标之前就遇到了这样的问题。该项目是某建筑业大省的一个政府投资项目.2018年12月已通过了立项审批，根据该地方省级主管机关关于工程总承包招标投标的规定，工程总承包在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，就可以进行工程总承包招标，而该规定还特别强调工程总承包应当优先选择在可行性研究完成后即开展工程总承包招标。因此依据该规定，该项目原计划在可行性研究和方案设计完成后进行工程总承包的招标，初步设计、施工图设计均计划由工程总承包商负责。

但是在该项目准备进行招标之前，2019年4月14日国务院公布了《政府投资条例》，并于2019年7月1日施行。《政府投资条例》第9条规定:“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目(以下统称政府投资项目)，项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”因此，按照该规定，2019年7月1日之后，政府投资项目的初步设计应由项目单位委托进行编制，不能纳入工程总承包的发包范围。结合该项目的实际情况，项目立项在该条例施行之前，但该项目发包在条例施行之后，对于此类过渡期项目如何适用，目前尚无立法解释或主管部门作出明确规定，在这种情况下不排除监管单位认为该项目从招标时间判断应严格执行《政府投资条例》，即先行完成初步设计后再进行工程建设发包的可能。对此，建设单位针对是否将初步设计从EPC招标中分离出来单独招标紧急开会讨论，一部分与会人员认为，将初步设计单独招标将会造成项目工期严重滞后和成本的增加，且该项目立项时的法律规定允许政府投资项目的初步设计纳入工程总承包范围，因此还应按原计划招标:另一部分人员认为，应严格执行《政府投资条例》的相关规定。最终，基于谨慎的考量，该项目确定将初步设计单独招标，并在初步设计完成后再进行EPC招标，一方面能够全面落实《政府投资条例》的相关规定，另一方面也能够通过初步设计阶段进一步明确和细化发包人在本项目建设中的各项要求，有利于降低项目实施中的不确定性。2019 年12月23日出台的《工程总承包管理办法》进一步明确要求政府投资项目在完成初步设计之后进行招标，也再次印证了本项目关于招标阶段划分决策的科学性