广东省惠州市中级人民法院

【案号】

(2017）粤13民终1197号

【当事人】

上诉人（原审被告）：惠东县金河湾置业有限公司（以下简称金河湾公司）被上诉人（原审原告）：惠州市运添实业发展有限公司（以下简称运添公司）

【基本案情】

2014年3月18日，被告金河湾公司（发包人、甲方）与原告运添公司（承包人、乙方）签订了金河湾花园二期A12栋至A18栋及地下室工程水电安装发承包合同（以下简称工程合同），约定由原告承包惠东县金河湾花园二期A12栋至A18栋及地下室工程的水电安装工程。主要内容如下：第一，工程地点为惠东县平山广油路桥头象山。第二，工程内容：乙方以包工包料大包干方式承包惠东县金河湾花园二期A12至A18栋及地下室工程的水电安装工程，包括强弱电系统和给排水系统。结算款支付：(1）在分项工程每栋完工并清理完毕后经甲方、监理验收后支付到该项工款的90%;(2）在工程竣工验收合格（经相关部门综合验收合格）并办理结算后90天内，支付至工程总结算金额的97%;(3）结算金额的3％和为工各一保修金，在保修期满一年后且乙方改造保修再作，甲方支付给乙方保修金50%，在保修期满，乙方完成保修责任后30天内一次性免息付清剩余的保修金。案外人钟某某作为甲方代表在上述合同上签名。

2014年5月4日，汕头市朝阳建筑工程总公司金河湾花园二期项目部及广东建科建设监理有限公司在工程材料、构配件、设备报审表签名盖章，对进场的工程材料／构配件／设备数量审查意见：同意进场、使用。同年12月，因被告未支付工程进度款，涉案工程停工。

【案件争点】

发包人以建设工程质量不符合合同约定为由，请求承包人承担违约责任的，是否可以反诉方式。

【裁判要旨】

广东高院《建设工程指导意见》第1条规定："工程欠款纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的，可以作为抗辩处理。发包人以建设工程质量不符合合同约定为由，请求承包人承担违约责任的，应当提起反诉。"本案中，上诉人向原审法院提出被上诉人完成的工程质量有问题，并提交了质量鉴定申请书，但并未请求被上诉人承担违约责任，也未提出反诉，依据上述规定，其认为工程质量有问题应作为抗辩处理，根据《民事证据规定》第2条的规定，上诉人对其抗辩应提供证据加以证明，无证据或证据不足以证明其事实主张的，则应承担举证不能责任。但上诉人并未提供被上诉人完成的工程有质量问题的证据，依法应承担举证不能责任。原审对上诉人工程质量鉴定申请不予支持，并无不当，但原审法院对上诉人提出的工程质量鉴定申请未作答复，做法不当，应予纠正。如上诉人认为被上诉人完成的工程确有存在工程质量的问题，则可另行主张权利。