建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效

〔规则描述〕：采用招标投标方式对工程进行发包，是将竞争机制引入交易过程，确保了建筑市场准入的良性竞争，旨在减少"暗箱操作"和不正当利益输送，从而保证建设工程的质量，保证人民群众的生命财产安全。《招标投标法》规定了必须进行招标的工程范围，主要立法目的在于对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设以及民生工程等公共事务范畴的规制；并规制国有资金或者国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益，防止在使用该类资金的工程项目中的资金被滥用。同时，对于必须进行招标的工程项目，应严格限定而不得随意扩大其范围，除非法律、行政法规另有明确规定。对于纯民营资本投资且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程，不应认定为属于必须进行招标的工程项目范围。

例案一

歌山建设集团有限公司与滁州市顺福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【法院】

最高人民法院

【案号】

(2018）最高法民终821号

【当事人】

上诉人（原审原告）：歌山建设集团有限公司

上诉人（原审被告）：滁州市顺福房地产开发有限公司

【基本案情】

2010年4月26日，滁州市顺福房地产开发有限公司（以下简称顺福公司）与歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）就滁州清流水韵花园建设工程项目总承包事项签订《工程施工承包协议》，约定工程分二期实施。2010年8月1日，顺福公司（发包人）与歌山公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》。2010年8月

6日，顺福公司（发包人）与歌山公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定的其他内容同2010年8月1日的合同。

2010年8月6日，顺福公司（甲方）与歌山公司（乙方）又签订《补充协议书》,约定歌山公司申报的主要建筑材料，必须按甲、乙双方认可的"认质认价建筑材料申报表"内容认真填写，内容真实、合理、有效；认质认价建筑材料流程为歌山公司经过市场调研，将所需认质认价的建筑材料，提前七天以书面文件的形式上报顺福公司现场项目部工程师，顺福公司收到歌山公司申报单，在3天内派专人市场询价，在无异议的情况下，给予歌山公司明确答复，顺福公司相关人员签字盖章认可，如有争议，双方共同指派专人一同询价，在歌山公司上报顺福公司的七天内确认完毕；认质认价的建材选购节点时间由歌山公司掌握，歌山公司根据施工进度计划分批分期分量上报顺福公司，然后顺福公司进行询价，再与歌山公司共同认质认价，建设上任未经认质认价认量，歌山公司擅自进场使用的材料，视同歌山公司让利，不予结算，造成质量事故的歌山公司追究法律责任。上述合同签订后，歌山公司进行了施工，清流水韵花园通过综合验收，结论为符合要求。

【案件争点】

建设工程是否属于必须招标项目，施工合同效力如何认定。

【裁判要旨】

案涉工程为商品住宅项目，根据《招标投标法》第3条第1款、《招标标准规定》第3条的规定，属于依法必须进行招标的工程项目。但歌山公司与顺福公司在尚未招投标之前，即于2010年4月26日签订《工程施工承包协议》，确定歌山公司为案涉工程的承包人，并就工程范围、质量、工期、工程款支付进度、竣工结算等实质性内容进行了约定。《招标投标法》第32条第2款规定："投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益"；第43条规定："在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。"歌山公司与顺福公司的行为违反了上述规定，属于串通投标。《建设工程司法解释》第1条①规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。"据此，原判决认定歌山公司与顺福公司签订的《工程施工承包协议》《建设工程施工合同》及相关补充协议均属无效，有事实及法律依据。歌山公司上诉提出，案涉工程为民营投资的商品住宅项目，建设施工合同不应因招投标问题被认定无效。对此，虽然住房和城乡建设部于2014年先后下发文件，提出要调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，但本案工程系采取招标发包形式，招投标程序应符合《招标投标法》的相关规定；另外，一审判决之后的2018年3月27日，国家发展和改革委员会经国务院批准发布《必须招标规定》，其中未将民营投资的商品住宅项目纳入必须招标范围，但该规定同时要求"不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准"，在目前尚未有具体范围的情况下，一审判决依据当时尚有效实施的《招标范围和规模标准规定》及相关法律、司法解释规定对案涉合同效力作出的认定，法院应予以维持。