沈阳国际软件园有限公司与中国对外建设有限公司、中国对外建设有限公司东北分公司、南京国瑞科技（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案

【法院】

江苏省高级人民法院

【案号】

(2014）苏民终字第0265号

【当事人】

上诉人（原审第三人）：沈阳国际软件园有限公司（以下简称沈阳软件园）

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国对外建设有限公司东北分公司（以下简称中外建东北分公司）

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京国瑞科技（集团）有限公司（以下简称国瑞公司）

【基本案情】

2010年9月20日，国瑞公司与沈阳软件园签订沈阳国际软件园项目合作协议，该协议约定沈阳软件园为发包方，国瑞公司为承包方。双方约定承包方协助发

包方融资建设涉案项目，工程价款按实结算。

2010年9月27日，国瑞公司（甲方）与中外建公司（乙方）在江苏省南京市签订沈阳国际软件园施工协议书（以下简称施工协议书），将涉案工程除幕墙、空调、消防外，全部承包给乙方施工。协议约定工程价款按实结算。双方签订涉案工程施工协议后，中外建东北分公司于2010年10月8日进场施工，次年6月9日便单方退场。国瑞公司至今未支付涉案工程工程款，沈阳软件园公司在停工期间向中外建东北分公司支付工程款6,549,358.57元。

2012年7月24日，中外建东北分公司、中外建公司诉至原审法院称，国瑞公司以投资方及项目受托发包方的名义与其就本案工程项目签订了施工协议书，因国瑞公司、沈阳软件园拒不提供施工所需的相关手续，导致该项目处于违法施工状态，中外建公司依法不能继续施工致合同目的无法实现，请求解除合同并支付工程款。

【案件争点】

发包人应当对实际施工人如何承担民事责任

【裁判要旨】

《建设工程司法解释一》第26条规定："实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。"而基于合同相对性原则，发包人只在欠付转包人或违法分包人工程款的范围内承担责任，其承担责任的形式则由其在诉讼中的地位所决定。实际施工人如仅向发包人主张权利，则人民法院应追加转包人或者违法分包人为第三人，发包人应在欠付工程款范围内向实际施工人承担给付责任；如实际施工人以发包人和转包人或者违法分包人为被告主张权利，则后者的诉讼地位为共同被告，发包人应在欠付工程款范围内与转包人或者违法分包人承担连带给付责任。

本案中，中外建公司、中外建东北分公司虽以转包人国瑞公司为被告、以沈阳软件园为第三人提起诉讼，但主张二者承担连带责任，故该二者的诉讼地位实为共同被告，沈阳软件园依法应在欠付工程款范围内与国瑞公司承担连带责任。因沈阳软件园与国瑞公司约定的结算方式与国瑞公司与中外建东北分公司约定的结算方式不同，经鉴定后者的结算价款高于前者的结算价款，而国瑞公司在非法转包时