实质性磋商与招标人、投标人串通投标的关系

《招标投标法》第43条与第55条分别规定了实质性磋商的行为模式及后果，构成了针对必须招标项目实质性磋商的完整性规定。《招标投标法》第32条第2款规定:“投标人不得与招标人相互串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”，该法第53条第1句规定了串通投标的后果即中标无效。《招标投标法实施条例》第41 条也细化了招标人与投标人串通投标的行为。串通投标的构成需存在主观意图及客观行为，但不以谋取中标为构成要件。在司法实务中，有不少判决将实质性磋商行为与招标人、投标人的串通投标同时进行评价，认定存在竞合现象。

最高院在(2018)最高法民终821号案认为，案涉工程为必须招标的建设项目。顺福公司和歌山公司在招投标之前签订施工承包协议确定歌山公司为承包人，并就工程范围、质量、工期、工程款支付进度、竣工结算等实质性内容进行了约定，即构成了实质性谈判，也属于串通投标，同时违反了《招标投标法》第43条和第32条第2款的规定。根据《招标投标法》第53条、第55条第2款的规定，案涉工程的中标结果应为无效。双方签订的施工合同及相关补充协议等均属无效；又如，宝鸡中院(2020)陕03民终677号也认为，由于案涉合同在签订建设工程施工合同之前，双方已经对合同进行了实质性磋商，并形成《承诺书》。由于本案进行了招投标程序，合同双方均应当按照招投标法的要求进行。本案中，双方的行为属于串标行为即“明招暗定”，该行为违反了《招标投标法》的强制性规定，故双方签订的《承诺书》及《陕西省建设工程施工合同》均为无效合同。非必须招标项目中，实质性磋商达成的合同效力

在非必须招标项目中，对于发包人与承包人在招投标之前进行的实质性磋商所达成的合同效力，存在不同观点。一种观点认为，根据《招标投标法》第43条，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定同样适用于非必须招标项目的自主招标行为。根据《招标投标法》第55条，如果影响中标结果的，中标无效。另一种观点则认为，非必须招标项目中，招标人与投标人在招投标程序之前，双方基于真实意思自行实质性磋商所签订的施工合同是有效合同。1之后，双方又自愿另行经过合法招投标程序，并根据中标结果签订的施工合同也是有效的，此时应当视为对之前所签订合同的变更。最高院(2019)最高法民终314号案认为:虽然本案存在《招标投标法》第43条规定的情形，但同时根据《招标投标法》第55条的规定，只有依法必须进行招标的项目，进行实质性内容谈判影响中标结果，才会导致中标无效。而案涉工程不属于依法必须招标工程项目，故中标前所签框架协议与中标的施工合同均为有效。

如果实质性磋商之后的招投标程序是为程序，则所签订的施工合同无效。此时，应以了应对行政部门的备案领取施工许可证等之之前实质性磋商签订的施工合同作为履行依

便，是非基于当事人真实意思的虚假招投标据。