工程总承包全过程法律风险

工程总承包探索阶段项目实践和司法审判解决争议的重点难点向题。

一、联合体履约管理的常见模式

不同于传统DBB模式下设计单位和施工单位相对独立的状态，工程总承包模式下“设计一施工"联合体各方共同作为承包人，需要共同履行工程总承包合同约定，合作进行项目管理，这对很多企业来说既是机遇又是挑战。随着联合体模式逐步发展，实践中根据牵头人和成员方的资质、传统优势特长以及在具体项目中的分工管理模式等衍生出各种联合承包工程的方式。例如，A单位为同时具备设计和施工资质的集团公司，A作为联合体牵头人，与某具备施工资质的B 单位组成联合体承担某工程总承包项目，我们将工程总承包项目的主要工作丙容概括划分为设计工作、施工工作和总承包管理工作，那么A单位与B单位根据分工不同可能存在如表4-2所示的几类参与项目实施的方案:

表4-2联合体履约管理的常见模式

设计工作

施工工作

总承包管理工作

A+B

A+B

同样的，当A仅具备设计资质，或者当仅具备施工资质的B作为牵头人时，又将形成更多种联合体承包工程的组合。基于共性考虑，我们将实践中可能存在的各类联合体承包工程的组合简单归纳为以下两种较为典型的联合体履约管理模式。

(一)“松散型”及约管理模式

顾名思义，“松散型”履约管理模式下，联合体各方在完成工作、项目管理两方面的独立性较高。往往是设计单位独立完成设计工作、施工单位独立完成施1工作；施工单位较少参与设计工作，设计单位介入施工管理也更多是基于质量安全的考量.

“松散型“履约管理模式是大多数企业从传统DBB模式过渡到工程总承包联合体模式的优先选择，它在保障联合体各方工作独立性的同时，创造了协同合

作的空间。联合体各方可以通过“监管”或“建议”的形式参与对方的工作和管理，也可以在履约过程中沟通交流形成一致性的行动意见，具有较强的灵活性。

(二)“紧密型”履约管理模式

“紧密型”履约管理模式下，联合体各方在组织、人员、项目管理各方面都展开较为深度的合作，形成了有机统一的整体。各方按照联合体分工完成合同工作的同时，在履约过程中也会基于共同利益的考量，积极参与项目整体的管理工作。

“紧密型”履约管理模式更有利于实现工程总承包项目设计和施工的深度融合。联合体各方在相互渗透式的合作中能够实现良性的互动机制，可以有效化解履约过程中联合体内部的摩擦和冲突。与此同时，“紧密型”履约管理模式对企业项目管理能力也提出一定要求，有利于企业转型升级，提高市场竞争力。

二、联合体履约管理的相关风险

无论是“松散型”模式还是“紧密型”模式，联合体承接工程总承包项目与单一主体承接工程总承包项目相比，在履约管理过程都要面对更为复杂的法律关系和更多的法律问题。我们认为，联合体各方在工程总承包项目的履约管理阶段，尤其需要注意以下风险:

(一)联合体一方无权代理行为被认定为表见代理的风险

联合体各方虽然都以承包人的名义进行工程总承包项目的履约管理，但各方在法律意义上仍然是相互独立的主体。联合体一方所实施的行为不能一概视为联合体各方共同作出的。如果联合体内部对代理权限的约定不明，且未向第三方告知，那么联合体一方无权代理的行为一旦被认定为表见代理，不利后果由联合体各方共同承担。

关于表见代理，《民法典》第172条作了明确规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”联合体承包项目的实践中，产生表见代理风险的原因有两个方面:一方面，联合体各方对代理权限往往没有约定或约定不明，如概括性地约定联合体各方均有权代表联合体进行履约管理、联合体一方代表联合体各方全面履行合同等；另一方面，虽然联合体各方对代理权限作了明确约定，但与联合体一方发生民事行为的第三方并不知情且不存在过失，在其与联合体合作期间，无权代理的联合体一方在客观上也往往具有代表承包人的表象(如持有联合项目部印章、联合体任命项目管理人员的文件等)。如某工程总承包项目由联合体A设计单位和 B,C两家施工单位中标，施工过程中联合体B施工单位对外签署了混凝土采购合同，供应商每次均在夜里送货到现场，此时间段合同约定的 B 施工单位的材料收货人员不在现场，由联合体成员方C施工单位的现场管理人员签收，并加盖了联合体项目部印章，后因所供混凝土立方数发生争议诉至法院，法院最终认定联合体C施工单位的现场管理人员的签字行为对联合体B施工单位构成表见代理，联合体B施工单位应按C施工单位的管理人员的签认数量结算并付款。

(二)联合体一方对另一方签署的分包合同承担连带责任的风险

联合体在工程承接项目后，因资质以及项目管理等需将项目的非主体部分进行分包，联合体在对外签署分包合同时，除了各方共同与分包单位签订合同的情形外，也存在联合体一方单独与分包单位签订合同的情形。若联合体一方单独签订的分包合同在履行中出现同题，联合体另一方是否需要承担该分包合同下的责任，对此，司法实务中存在一定的争议。

大多数司法实践认为应当严格按照合同相对性原则来确定合同责任，联合体另一方不能直接作为分包合同的责任方。但也有法院认为联合体一方与分包签订的合同，联合体另一方需要承担连带责任。例如，贵州省冶金建设公司(以下简称贵冶公司)与四川省治金设计研究院(以下简称川冶设计院)建设工程施工合同纠纷案中，再审法院认为联合体一方应对联合体另一方签订的分包合同承担连带责任。《联合体协议书》第4条约定作为“联合体”牵头人的华硅公司“总体负责项目的合同签订、工程实施、工程管理及投产试生产等所有总承包工作”。结合该条对其他“联合体”成员内部职责分工的约定，川冶设计院负责“现场技术服务”，贵冶公司负责“项目的建筑、结构施工及机电设备安装调试”。可见，《联合体协议书》)第4条是对“联合体”成员在工程具体实施过程中职责分工的约定，故华硅公司有权在涉案工程施工过程中代表“联合体”对外签订合同。

1贵州省冶金建设公司与四川省冶金设计研究院建设工程施工合同纠纷案，四川省凉山彝族自治”中破人民法院民事判决书，(2014)凉中民初字第156号:四川省高级人民法院民事判决书，(2015)川民终字第664号；最高人民法院民事判决书，(2018)最高法民申2076号。

原判认定的华硅公司与唐某、王某池签订的《土建工程施工承包合同》应约束川冶设计院和贵冶公司，并无不当。

即便司法实践中存在上述认定，但值得一提的是，现行《民法典》第465条第2款明确规定:“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”相比于原法律规定中，《民法典》该条款新增且突出了“仅”字，因此，也有理论及实务研究人员基于这一变化，认为应严格遵守合同相对性的民事基本法律理论，即联合体一方对另一方签署的分包合同无须承担连带责任。

虽然司法实践中认定联合体对下游分包商、供应商承担连带责任的判决仍属于少数个案，加之《民法典》所确立的合同相对性基本原则，也不宜认为未参与下游分包合同签订的联合体成员方应对下游分包商承担连带责任，但是一些地方有关工程总承包实施的政策管理文件正在引导联合体“对下”连带责任扩大化。例如，浙江省住房和城乡建设厅、浙江省发改委《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见》(浙建[20212号)中明确规定:“(二十四)联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。涉及项目分包的，联合体各方应当共同与分包单位签订分包合同，就分包工程承担连带责任。”《新疆维吾尔自治区房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理实施办法》第31条规定:"工程总承包项目以联合体方式承包的，联合体各方应当共同与分包单位签订分包合同，按照分包合同共同承担责任。”

(三)进度失控及工期延误责任难以认定的风险

在工程总承包项目的履约管理中，联合体各方不但应完成各自分工范围内的工作，还需共同作为承包单位对项目工期全面负责，尤其是工程总承包模式下分阶段审图的设计和施工的交叉，也就使项目的工期管理和责任认定变得更复杂。因此，无论是设计单位的工作迟延还是施工单位的进度缓慢，均会对项目整体工期进度产生负面影响，此时联合体另一方也需要对该负面影响向发包人承担连带责任。但对联合体任何一方来说:设计单位往往不擅长施工管理，施工单位对设计工作也并不熟悉，各方对分工范围外的工作进行进度管控和协助、协调都存在一定障碍。联合体各方的工作存在衔接、配合，如果发生工期延误，也可能存在各方责任混合的情况。履约过程中，一旦联合体各方对工作进度阶段的确认不够清晰r，或对进度工期延误的责任未能明确认定并归贵的话，联合体向发包人承担工期延误责任后的内部责任划分将存在较大争议。

(四)QHSE管理的相关风险

不同于传统DBB模式下设计单位/施工单位仅在自己工作范围内承担责任，工程总承包模式下联合体各方均就全部承包范围向发包人承担连带责任。因此，联合体各方尤其应注意工程QHSE管理的相关风险。QHSE管理指工程建设活动在质量(Quality)、健康(Health)、安全(Safety)和环境(Environment)方面指挥和控制组织的管理体系。联合体各方在履约过程中不仅要确保自己的工作符合QHSE管理要求且经各方确认，还需要监督联合体其他方建设活动满足QHSE管理的要求。

在QHSE相关的各项管理中，工程质量管理是重中之重，质量管理不仅涉及行政强制监管要求，还直接关系业主功能要求的实现，是工程总承包合同目的的直接体现，质量合格与否也是司法审判关注的重点，是承包人能否获得工程款对价的前提，也是实践中频发的争议点。联合体承接工程总承包项目时，工程质量一旦发生问题，从业主索赔的角度出发，因联合体各方依法向业主承担连带责任，所以业主可以要求联合体任何一方承担工程质量的全部责任，但在联合体内部，责任的承担主体往往因设计与施工因素交织在一起难以区分。实践中此类问题层出不穷，例如，在某一外商投资的工业厂房EPC建设项目中，承包商为设计单位与施工单位组成的联合体，该项目不属于依法必须招标的项目，因此业主采用了直接发包的模式，该联合体中的设计单位和施工单位，实际上均是业主通过市场筛选、考察和谈判分别单独确定的。在EPC项目发包之前，业主已经先行委托了该设计单位实施工程的一部分设计工作，在确定施工单位后，业主要求设计单位和施工单位组成联合体，并与之共同签订了该工程厂房设计采购施工EPC总承包合同。然而项目竣工交付后，业主发现厂房地坪严重沉降开裂，导致一部分厂房无法正常投入使用，因此向承包商提出了将近3000万元的质量索赔要求。联合体承包商中的施工单位认为其只是按设计图进行施工，当前的质量缺陷，属于设计单位未全面考虑项目所在的地质情况、采用了不当的桩基设计所导致的，且该设计单位并非施工单位自行联合，而是业主方指定的，因此导致的质量问题，不应当由施工单位承担责任。但业主认为:该项目承包商为设计单位和施工单位组成的联合体，即便业主存在先行委托设计单位的情况，但业主与联合体承包商签订的EPC总承包合同中并不区分设计和施工工作的责任归属，业

主有权要求联合体的任意一方承担EPC总承包合同下的全部责任，即有权要求施工单位承担质量修复义务。在解决本项目争议期间，相关机构就该质量问题进行了鉴定，鉴定意见显示质量缺陷与设计和施工因素存在一定关联，但并未就该等质量问题所涉的设计和施工责任份额或过错大小作出明确划分，这导致施工单位在向业主承担责任后，在联合体内部责任追偿上缺乏明确的合同依据，还需要进一步提供有关证据证明，厘清各方责任。

(五)保障农民工权益相关的行政监管风险

在我国，建设工程施工活动因涉及工人职业健康、农民工权益保障等各方面，不仅受建设行政主管部门监管，还受人力资源和社会保障主管部门等多个行政部门的监管。“设计—施工”联合体承包工程总承包项目的，联合体设计一方即便作为牵头人在履约过程中也往往并不重视对农民工的管理，认为这些施工者的管理是施工一方的分工范围，自己作为设计单位无须承担责任。但在行政监管层面，大多数的法律规范并未明确区分“总承包”、“施工总承包”和“工程总承包”，也未明确细分联合体模式承包项目牵头方和成员方的各方责任。例如，《保障农民工工资支付条例》要求“施工总承包”单位负责用工实名制、设置维权告知牌、开设农民工工资专户、承担代为清偿的义务等，《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》(人社部发[2021]53号)规定，总包单位是指从建设单位承包施工任务，具有施工承包资质的企业，包括工程总承包单位、施工总承包企业、直接承包建设单位发包工程的专业承包企业。对于工程总承包联合体模式下农民工工资权益保护的总包主体也没有明确规定，如果行政机关基于“总包负总责”的观念，将联合体各方视为整体的话，尽管联合体各方在内部有相对明确的分工和责任划分，但还是不排除联合体设计一方在行政监管层面被要求承担相关责任的可能，尤其是在联合体设计方为牵头人的情况下，比如浙江省住房和城乡建设厅、浙江省发改委《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见》(浙建[20212号)规定:“工程总承包单位为联合体的，鼓励建设单位按照合同约定将工程款拨付给联合体牵头人。鼓励由联合体牵头人开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。”

(六)成本控制和成本优化的风险

工程总承包模式下设计和施工的深度融合优势不仅体现在能够大幅度缩短工期，还体现在成本控制和成本优化方面。但以“设计-施工”联合体模式进行實包的，若具体负责设计工作和施工工作的企业之间缺乏沟通与融合，仍然本着传统视角下作为独立的设计单位和施工单位去实施工作，则较难发挥通过成本优化提高总承包利益的优势，甚至要承担成本超出总承包合同限额的风险

考虑可施工性和经济成本控制，脱离了 EPC总承包项目设计院的角色，没有真正地实现“联合体”，这是导致成本超出控制的直接原因，更导致施工单位对已经对外发生的成本在EPC总承包合同下面临难以索赔的风险。

(七)联合体内部争议影响合同履行的风险

与单一双资质主体承接工程总承包项目相比，联合体承包工程总承包项目在设计施工的配合度、管理的衔接方面受制于不同独立法人机构之间的管理差异性、传统模式下设计施工阶段分离意识的影响，有天然的障碍。但成本控制方面相关风险的最主要原因还是联合体各方各自为政，缺乏明确的职责分工、利益分配机制。无论是设计单位牵头还是施工单位牵头，成员单位往往缺乏“利益共同体”的认知，按部就班地完成己方分工范围内的工作，对成本控制和优化缺乏责任感和积极性，较少去考虑联合体另一方的利益。这类情况在实践中并不少见，例如，我们律师事务所曾经手的某污水处理厂EPC项目，该项目在业主完成可行性研究后进行发包，工程总承包商为A公司设计单位与B公司施工单位组成的联合体，其中B公司施工单位作为联合体牵头人，负责项目的施工、设备采购及安装工作，A公司设计单位作为联合体成员方负责工程的初步设计和施工图设计工作。该项目建设单位为地方某国有投资公司，基于国有资金使用控制的要求，项目发包时签约的合同价格约为6亿元，按照 EPC总承包合同约定，承包商要根据发包人明确的各项指标在合同价格之内实施限额设计，除非发包人提出的涉及工程规模、使用功能的变更，否则合同价格不应突破签约价格。基于此，承包商根据投标载明的初步分工签署了联合体实施协议，协议约定A公司在实施初步设计和施工图设计时，均应当在中标的建设成本限价范围内进行限额设计，如果初步设计概算或施工图预算超过限额的，则需要反复修改、调整、优化设计方案，且还应满足业主提出的材料设备技术规格参数及最终污水处理量、处理标准等要求。而项目实施过程中，初步设计概算金额达到9亿元，鉴于项目整体进度要求及国家环保督查的监管，联合体中的B公司施工单位在各方压力之下按照设计图纸进行了施工，但在项目收尾即将进入结算时，针对远远超出 EPC 合同总价控制的金额，各方均陷人困境。在处理该价款争议的过程中，联合体中的B公司施工单位多次提出，目前联合体设计院自身定位仍为传统施工总承包模式下的设计院角色，一切以业主意见及可行性研究为主，以局外人身份参与项目实施，在设计方案和有关标准参数的选择确定上，未进行有效的设计优化，未

“设计-施工”联合体共同作为承包人，本应基于业务合作形成优势互补、促进设计和施工的深度融合；但在履约过程中，联合体各方往往可能基于业务领域的不同以及各自的分工等产生内部争议，从而影响联合体的整体工作效率。虽然现阶段有关工程总承包的法规大都明确规定了组成联合体的各方，应确定牵头单位，但并未明确牵头单位与成员单位之间应如何进行协同合作，也未明确赋予牵头单位“管理”的强制力。实务操作中，牵头单位常会觉得“管不住”成员单位，成员单位又认为牵头单位没有“管理”自己的权限，由此产生一系列矛盾，进而影响到总承包合同的履行。联合体投标时的关注点为如何编制招标文件、如何提高投标竞争力等，较少会关注到联合体内部之间权利义务和责任的划分问题，联合体投标协议也通常是建设单位招标文件所附的简单模板。因此中标后在联合体具体分工及责任划分上，双方谈判难度很大，即便签署了联合体分工补充协议，仍然会有很多实践中问题不能考虑到，或无法分配清楚，进而导致项目实施过程中双方纠缠不清，大量且不合理地消耗了彼此资源，甚至很多工程总承包商反映工程总承包模式的最大风险不在业主和分供商，而在联合体之间的关系和争议处理上。

三、风险管理指引

(一)签署联合体实施协议，明确各方工作界面及基本的管理与协调工作

内容

联合体模式承接工程总承包项目的，联合体各方在投标联合体协议的基础上，应进一步签订用于履约阶段的联合体实施协议，明确各方的工作界面以及权利义务内容。对此，《工程总承包管理办法》第10条作了概括性的规定，要求设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。在国家有关政策要求的基础上，四川、浙江等各地方参照该办法进行了一定程度的细化。例如，浙江省提出要求联合体各方应当根据联合体协议共同组建项目管理机构，其

证FAAYIU

中工程总承包项目经理、造价负责人宜由联合体牵头人的人员担任。从履约管理的角度而言，除了基本的分工、权利、义务和责任以外，联合体各方还可以在联合体协议中约定代理权限、协同配合机制、管理权限及流程、争议解决机制等内谷，以防范有关风险。

基于联合体模式的复杂法律风险，市场主体越来越关注通过联合体实施协议来明确各方职责和权利义务，也越来越重视联合体实施协议的编写。

(二)加强分包管理，明确联合体各方对其分包合同的责任

对性的质量管理体系，设立专门的质量管理岗位。此外，联合体中实施设计工作的一方虽然在工程总承包项目中往往不直接参与来购和施工工作，但还应当积极参与材料设备的到场验收、施工工作的质量验收等环节，对施工工作提供有力的技术支撑。涉及主要设备供应的，可以通过驻场监造等方式，综合多个方面加强该过程中的质量控制。

关于分包管理，联合体各方在总承包合同的履约管理阶段一方面要注意当地行政部门是否对分包合同的签订主体有特殊要求。例如，前文中提到的浙江省、新疆维吾尔自治区所提出的要求联合体各方应当共同与分包单位签订分包合同，按照分包合同条款共同承担责任的相关规定。另一方面，联合体承接工程总承包项目后，各方应明确约定按照各自分工范围以自己的名义对外签订分包合同，未经特别授权不应以联合体名义或表述为代表联合体对外签订合同，如因-方原因导致其分包单位对联合体另一方提出诉请或导致联合体另一方损失的，应视为联合体一方对另一方的违约并承担相应违约责任。联合体一方与分包单位签订合同的，联合体另一方应在代理权限、印章管理、合同管理等方面予以防范，严格遵守合同相对性原则，避免对分包合同的履行有实质性地介入。

(三)加强对进度、质量、成本等总承包合同主要目标的管控和联合体之间的职贵分工，设定联合体内部合理的风险分担方案

联合体各方在履约管理阶段不仅需要确保己方分工范围的工作按照进度计划、工程质量标准完成，还需要共同配合确保总承包合同下业主各项要求的实现。

3.成本管控方面，要消除传统DBB模式设计和施工“背靠背”弊端，更应强调设计和施工“面对面”地有效沟通。联合体各方可以在内部约定明确的设计施工融合机制和成本优化分配机制，提高设计施工的配合度和进行设计优化的积极性。但在优化分成这一问题上，需要考虑工程总承包合同下的分成机制，以及工程总承包合同中对于设计优化和设计变更的认定标准、认定依据等，以免联合体内部约定与工程总承包合同约定不能有效衔接。此外结合前文所提到的成本控制风险可知，联合体内部在履约阶段应共同明确限额设计的目标、限额的可操作性以及可优化的空间，对成本超出工程总包合同约定价款的情况，需区分情形考虑:当成本超出的原因是施工单位返工、返修、施工错误等，实践中通常约定由造成成本增加的责任方承担；而如果因设计单位设计错误、设计不周或超出业主要求进行不必要的超标准设计的，除了考虑责任主体外，还需要结合联合体各方在整个工程总承包项目中的收益占比来确定联合体内部风险分担的比例更为合理；当成本超出的原因是建设单位的发包人要求变更、提供的基础资料错误、法律法规变化、合同约定的物价变化等的，联合体各方应积极按合同约定向建设单位提出变更价格的要求或进行索赔。

1.进度管控方面，建议联合体各方在工程总承包合同总工期、节点工期的要求之下作出更加严格的内部管控节点，并制定进度计划的编制、审批和执行程序，明确设计、采购、施工的关键线路和节点工期。在完成阶段性工作后，需要及时确认时间和进度节点，如存在延误的，双方应及时沟通，争取在履约过程中就对延误的原因和责任形成一致性意见，并及时修订进度计划，避免构成总承包合同下的违约。

(四)共同加强对工程现场施工活动的管控

除了工期进度、工程质量外，联合体各方还需要重视建设活动的其他方面的管控，尤其是工程现场QHSE管理、农民工管理等。

2.质量管控方面，“设计一施工”联合体各方可以通过合理的方式参与对其他方工作的质量管控，建立联合体层面的项目质量管理机构，要求各方建立有针

如前述，行政监管层面的大多数法规规章并未明确细分联合体模式工程总承包项目的各方责任。联合体各方在履约过程中，就安全文明施工、环境保护、农民工职业健康和工资发放等方面，切忌因为相关工作不在己方分工范围内就疏于管理。一方面，履约管理需要严格遵守项目所在地行政主管部门出台的规定，例如，农民工工资专户的开立和监管、农民工工资的委托代发、安全文明施工的措施要求、环境保护的标准等。另一方面，联合体各方也可以通过对相应的违约责任作出明确约定、安排专业人员参与项目管理、定期互查监督等形式对工程整体建设活动实现监管。为了避免现场联合体项目部决策或管理发生僵局，影响项目管理和建设，联合体的设计单位、施工单位之间可在集团或公司层面建立互相沟通机制或成立联合指导机构，在不干扰联合体项目部正常工作及效率的情况下，对于项目实施过程中出现的重大问题、风险或者项目部联合体各方不能及时解决的问题，由联合体各方公司层面的联合指导机构及时介人协调，妥善解决或另行开辟合理渠道解决争议，从而不影响项目正常建设的顺利推进。