业主指定分包商的风险

3.对于工程建设过程中需要的新技术、新材料、新设备，若没有国家或者行业标准，或者不能提供具备相应资质的检测机构出具的检测报告及经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门组织的工程技术专家委员会出具的审定意见的，应谨慎采用。如建设单位要求采购的，应对业主指定品牌或供应商的情况留存证据，并对使用该类设备可能导致的项目风险与建设单位签订补充协议，以合理分配风险。

4.通常情况下，除了以暂估价形式包含在总承包范围的材料设备且属于法定必须招标范围且达到必须招标规模标准的应当依法进行招标之外，其余材料设备在建设单位选择工程总承包商的招标阶段应当被视为已经进行过招标程序，总承包商进行材料设备采购时可以不再招标。

5.工程总承包单位应采取积极措施加强设备的设计、采购、安装的质量管控。某电力集团投资的热电厂广与某研究所签订热电厂热电项目EPC总承包合同，由该研究所负责设计、采购和施工的总承包。整个热电项目包括热力系统、供油系统、供水系统、化水系统、电气系统、热控系统的设计、安装、施工及余热锅炉的采购，汽轮机的设计、制造和安装。总承包商将发电的汽轮机交由某公司制造和其兄弟公司进行安装。经扣盖前检验，发现无论是汽轮机的设计、制造还是安装都存在质量瑕疵和缺陷。由于前述原因，业主通知总承包商解除合同，从而引起标的的巨大争议，总承包商最后承担了较大损失。结合该案例的经验可知，工程总承包商应加强相关职能部门的协调:采购部门需要对接设计部门，根据设计的要求寻找合格供应商，明确材料设备的具体参数要求；对接施工部门，明确采购周期和供应时点；参与设备的监造工作，加强设备质量管控；组织供应商与施工、设计协调，共同制定设备安装、运行、维护方案等。采购部门的重要性与设备对项目功能实现的重要性密切相关，因此，在工程总承包模式下，应积极推进设计、施工、来购三大部门沟通、协调机制的建立，确保工程进度协调进行，促进发包人要求及合同目的实现。

指定分包通常是指工程项目建设过程中由项目业主直接选定一家分包单位，或者指定一家材料供应商，来完成某项特定工作内容(如施工某项分部工程、提供材料等)，分包单位或材料供应商与总承包单位签订分包合同，总承包单位需对指定分包商的工作进行管理、监督和协调，并通常会收取一定的配合费或管理费。指定分包在国际大型基础设施工程实务中普遍存在，国际工程总承包项目广泛使用的FIDIC银皮书——《设计采购施工( EPC)/交钥匙工程合同条件》中对指定分包商也有相关规定:“4.5指定的分包商:本款中，‘指定的分包商’系指雇主根据第13条[变更和调整]的规定，指示承包商雇用的分包商。”该条款在肯定业主有指定分包商权利的同时，也赋予了承包商相应的驳回指定的权利，即“如果承包商对指定的分包商尽快向雇主发出通知，提出合理的反对意见，并附有详细的依据资料，承包商不应有任何雇佣义务。”总体而言，FIDIC银皮书对指定分包有较为详尽的规定，且对发承包双方之间权利义务的分配相对合理，使得采用该合同条件的工程的发承包双方都能够对指定分包的风险有一定的预判。

但是目前我国工程总承包项目普遍采用的合同文本，如《标准设计施工总承包招标文件》《2020版工程总承包合同范本》对指定分包并没有规定，且根据我国相关法律、法规、部门规章的规定，当前对业主指定分包行为的合法性或缺乏规定或持否定态度，这与我国建设工程实践中指定分包普遍存在的现状存在一定的脱节，也增加了工程总承包项目发承包双方规避指定分包风险的难度。

-、关于指定分包的相关规定

(一)法律法规层面关于指定分包的相关规定

实践中业主指定分包商通常分为两种具体的表现形式:一种是指定分包，即指定施工的分包商；另一种是指定供货，即指定材料供应商。在法律层面，《建筑法》对“指定分包”并未有规定，但对指定供货有明确规定。《建筑法》第25条规定:“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供货商。”根据本条规定，显然《建筑法》对建设单位指定属于承包商采购范围的材料、设备供应商的行为持否定的态度。

(二)规章层面关于指定分包的相关规定

在规章层面，国家发改委颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定:“招标人不得直接指定分包人。”住建部2014年修订的《施工分包管理办法》第7条规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”由此可见，在规章层面，相关主管部门对业主指定分包行为是明令禁止的。但根据《民法典)第153条第1款的规定，合同只有在违反法律、行政法规的强制性规定时方为无效。因此，即便业主指定分包的行为违反前述部门规章，也较难据此认定合同无效。司法实践中也是如此，很多地方法院都不因主管部门相关规章禁止指定分包，而作出合同无效认定。如江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00544号案，法院认为:“涉案工程由中远公司总承包，经业主必康公司指定分包人，中远公司将涉案项目中的部分钢结构广厂房工程分包给中冶公司，中远公司、中冶公司均具有相应的施工资质，一审判决认定总承包合同及钢结构分包合同有效正确。”北京市第三中级人民法院(2017)京03民终2832号案，法院认为:“合生公司、圣象木业公司及中国建筑第四工程局有限公司签订的《合生世界村H区木地板指定分包工程承包合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，圣象木业公司具有相应的施工资质，合同应属合法有效，各方均应按约履行。”湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终5111号案，法院认为:“涉案《建设工程施工合同》、(补充合同》、(工程质量保修协议》是双方真实意思表示，且该指定分包应系双方合意，上述合同、协议内容不违反签订合同、协议时的法律禁止性规定，应为有效。双方应全面履行相应的合同义务。”法院在以上案例的判决中均明确认定指定分包合同有效。

(三)住建部规范性文件关于指定分包的相关规定

住建部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014118号)第5条规定了违法发包的8种情形，其中第7种是“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位”，也即业主指定分包在该办法中被认定为违法行为。但该管理办法已被2019

年1月1日起正式实施《发承包违法行为认定查处办法》所废止，而新版查处办法将建设单位“指定分包”的行为从认定建设单位违法发包规定的情形中删除，也可以理解为新版查处办法淡化了建设单位“指定分包”的违法性。这一立法倾向也与国际工程中允许业主指定分包的惯例相适应。

(四)司法解释关于指定分包的相关规定

除上述规定外，《2021建设工程司法解释一》第13条还规定了业主方如存在“指定分包”“指定供货”行为的，应对造成的质量缺陷承担过错责任:“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:··(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。”该条司法解释没有正面对指定分包行为作出评价，但从侧面强调了发包人对指定分包行为存在过错责任。需要注意的是司法解释该条款仅针对的是“质量缺陷”，如果因发包人指定分包商的行为导致工期延误的，并不能适用该条司法解释规定要求发包人承担过错责任。

(五)工程总承包有关指定分包的规定

工程总承包领域中，《工程总承包管理办法》没有对业主指定分包的行为作出评价，但在第21条规定:“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”根据本条规定，对于依法必须招标且达到相应规模的暂估价项目，应通过招标方式选择分包商，业主不得直接指定分包。但本条没有对暂估价项目招标主体作出规定，实践甲，发包人和工程总承包单位均有可能单独或共同成为暂估价项目的招标主体，即对于暂估价项目，业主虽然不可以指定分包，但是有权参与选定分包商的招投标工作。

二、工程总承包项目业主指定分包的风险分析

实践中，建设单位在发包过程中通常处于强势地位，在指定分包情形下，对分包商的选择、分包工程款的支付等方面拥有较大的话语权，这就使总承包单位无法对指定分包单位进行相应的规范管理，但建设单位又往往要求总承包单位对于指定分包工程的质量、工期、安全等方面承担全部的连带责任。由于立法的不明确，指定分包情形下各方的权利义务边界尚没有得到清晰的划分，实践中也因此导致一旦出现因指定分包工程影响工程的工期、质量等情形时，发包人、总承包人、指定分包人三方之就会产生争议。

(-)业主否认定分包的风险

实践中存在业主为了规避承担指定分包的过错责任而对指定分包行为予以否定的情形，这种情况下，总承包单位以及分包商均应注意对业主指定分包的相关证据予以收集、保留。发包人即使不承认存在指定分包，但对于指定分包所涉证据的真实性、合法性不持异议，且对于分包商在场施工是知晓的，应当认定为指定分包。如在上海市高级人民法院(2009)沪高民一(民)再终学第7号案中，法院认为:“中天公司、聚隆公司为证明其是东方世纪公司指定的分包单位，已向法院提供了相关证据，并陈述了东方世纪公司当时指定中天公司、聚隆公司分包的原因。经质证，尽管东方世纪公司仍否认系其指定，但对中天公司、聚隆公司提供证据的合法性、真实性没有异议，对中天公司、聚隆公司在场施工的过程也是知晓的。综合上述证据，中天公司、聚隆公司关于其系东方世纪公司指定分包单位的主张，证据充分，事实清楚。可以认定中天公司、聚隆公司系东方世纪公司指定分包的单位。”虽然本案是由分包商提供的证据来证明业主存在指定分包行为，但对工程总承包单位而言，留存业主指定分包的证据同样重要。

(-)工程总承包单位对指定分包单位的管控风险

工程总承包模式中，工程参建方从传统的勘察、设计、监理、业主、施工总包五方主体逐渐转化为业主、全过程咨询人、工程总承包商三个主要主体。基于工程总承包模式下“小业主、大总包”的职能分工，业主将工程发包给工程总承包后，通常不再具体参与工程实施过程中对各专业分包的管控，尽量减少业主对体工程建设的干涉和影响，以发挥工程总承包商总集成、总协调、总管控的优势。但是在某些行业，例如，较为成熟的商业地产公司等业主方往往具备强大的管理能力，其具有完备的内控标准化流程、专业的项目管理团队、深厚的地方关系网络、高效的资源配置能力，故该类业主往往更倾向于直接管理影响项目效果呈现的合作方，如指定部分精装修材料、电梯等供应商，或指定幕墙、景观绿化、智能化等专业分包商。再如，业主在项目前期规划开发过程中已经先行施工了部分桩基工程或“五通一平”等前期工程，而后希望将承担此类工程纳入工程总承包范围，要求工程总承包单位与指定的前期施工单位签订合同。对此情形，若总承包单位未提出过异议，应当认定为指定分包，但总承包单位也将因此对纳入总承

包管理范围的指定分包商的施工行为承担责任。在浙江省高级人民法院(2007) 浙民一终字第182号案中，法院认为:“绍兴开发公司通过招投标将桩基工程交由大成公司施工后，又将该工程纳人与宝业公司订立的总承包合同中，并直接指定分包人为大成公司……宝业公司作为总承包人，对绍兴开发公司直接指定分包人的行为并未提出异议，且在履行合同义务时，已认可了大成公司的实际施工行为，故可以认定宝业公司与大成公司建立了事实上的桩基分包合同关系，宝业公司对桩基工程的质量问题也应承担相应责任。”

业主指定分包还可能是因为业主对工程总承包商所选择的分包商不完全信任而指定其较为熟悉的分包商，或业主的关联公司具有从事分包工程承包资质及能力，其内部出于利益分配或资金流通的需要，要求工程总承包单位将工程分包给其指定的关联公司，同时又希望工程总承包商能承担总承包责任等。

无论出于何种原因，实践中由于指定分包商并非工程总承包商选定，且往往与业王关系密切，使得对指定分包商的管理成为工程总承包管理的难点。加之有的指定分包的款项支付由业主直接向指定分包商付款，工程总承包商就没有了对指定分包商的资金控制权，当指定分包项目的施工进度、安全、质量等出现问题，并因此导致整体项目的进度、安全、质量也随之出现问题，后续问题处理方式和责任承担方式就会变得复杂，这也进一步增加了项目管理难度和指定分包合同履行的风险。另外值得注意的是，在业主指定分包的情况下，通常由业主与指定分包商直接商谈合同条款，再由工程总承包单位作为合同主体与指定分包商签订分包合同，因此可能存在分包合同规定的指定分包商向工程总承包商承担的义务和责任轻于总承包合同中总承包商向业主承担的义务和责任的风险。这样一来，当指定分包商违约时，工程总承包商可能就会基于指定分包商的违约行为而对业主承担额外的法律责任。

(三)工程总承包单位与指定分包单位承担连带责任的风险

对于工程总承包单位而言，由于分包商源自业主指定，因此往往容易过多地把目光放在“指定”上，错误地把对指定分包的管理等同于对业主平行发包的配合，很容易造成对指定分包商管理的松散，最终导致指定分包项目出现进度、质量、安全等一系列严重问题，从而影响整个工程项目的顺利实施。工程总承包单位必须认识到指定分包商首先是分包商，一旦工程总承包单位接受了指定，签署分包合同，指定分包商就与其他分包商一样，其合同相对方是总承包单位，其和业主之间没有直接合同关系，也就是说，即便是指定分包情况下，总承包单位对指定分包商仍然负有与其他分包商一样的监督管理义务，同时也需就指定分包项目质量对业主承担责任。

从总承包单位就分包工程向业主承担责任角度看，法律并未区分普通分包和指定分包。根据《民法典》第791条第2款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”以及《建筑法》第29条第2款规定:“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”对于一般情形，承包人与分包人就分包工程对建设单位承担连带责任；对于指定分包，上述《民法典》和《建筑法》都没有作出特别规定，也即指定分包的情形也同样适用上述规定。但值得一提的是，前文提到当指定分包商原因导致质量缺陷时，《2021建设工程司法解释一)》规定发包人应对此承担过错责任，对指定分包工程的质量缺陷损失分担作出了公平合理的考量。

如内蒙吉自治区高级人民法院(2017)内民终92号案，法院经审理后认为: “(中华人民共和国建筑法》第五十五条规定，建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。本案中，国华公司作为总承包人，应当对分包单位宁煤公司因工程质量问题造成的损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任。一审法院已依据该条款判决天誉公司承担过错责任，国华公司提出宁煤公司由天誉公司指定造成其难以监管，即不承担连带责任的理由不能成立。”以及浙江省高级人民法院(2007)浙民一终学第182号案，法院认为，“绍兴开发公司通过招投标将桩基工程交由大成公司施工后，又将该工程纳入与宝业公司订立的总承包合同中，并直接指定分包人为大成公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第(三)项之规定，绍兴开发公司应承担相应的过错责任，原审判决其承担25%的责任尚属合理。宝业公司作为总承包人，对绍兴开发公司直接指定分包人的行为并未提

出异议，且在履行合同义务时，已认可了大成公司的实际施工行为，故可以认定宝业公司与大成公司建立了事实上的桩基分包合同关系，宝业公司对桩基工程的质量问题也应承担相应责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款的规定，宝业公司和大成公司就桩基工程质量问题应对绍兴开发公司承担连带责任，原判认定宝业公司和大成公司共同承担50%的赔偿责任也属合理。”

三、风险管理指引

对于工程总承包单位而言，在业主指定分包不可避免的情况下，总承包单位应尽可能通过合同约定、补充协议来维护自身权益，包括是否允许指定分包、指定分包的范围、责任承担等，以规避指定分包所带来的风险。

1.在与业主进行合同谈判时了解业主的指定分包商计划，并在工程总承包合同明确指定分包的相关内容，例如:指定分包商的范围、总承包单位对指定分包的审查及异议权利、异议情形、指定分包合同签订模式、业主指定分包商选择不当给总承包商带来不合理的损害赔偿、指定分包违反分包合同时业主的协助管理义务等条款。

2.在业主指定分包时行使合理反对权。结合FIDIC银皮书一《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》规定:“4.5指定的分包商··如果承包商对指定的分包商尽快向雇主发出通知，提出合理的反对意见，并附有详细的依据资料，承包商不应有任何雇用义务。”加上国内相关法律法规，合理的反对意见通常包括:指定分包商不具备相应资质或资格；指定分包商因拖欠民工工资或因转包，违法分包、挂靠等违法行为被主管机关处以行政处罚的；工程总承包商有理由相信该指定分包商没有足够的能力、资源或财力，不利于工程质量、安全、进度和发包人合同目的实现的；双方无法对指定分包合同条款及签署达成一致且工程总承包商并无明显过错的等。作为合理反对意见的依据，有必要对指定分包商进行详细考察，考察重点应包括:(1)指定分包商的财力，可通过审查分包商的财务审计报告，必要时可要求其提交银行的资信证明，分包商的财力是其能顺利元成分包项目的重要保障；(2)指定分包商的人力和设备状况，可通过分包商提交的人员清单、履历表、公司组织结构图及自有设备清单等资料进行审查其是否符合工程需要；(3)指定分包商近几年的相应业绩，可向其以前的项目业主或总承包单位进行调查，考察分包商以往项目的履约情况；(4)指定分包商的资质，资风哑/0/

质级别的高低直接反映该分包商规模和能力的大小。这些信息是工程总承包单位提出合理反对意见时可参考的依据资料。但值得注意的是，工程总承包商在行使合理反对权后，如未进行合同条件的更正而接受了指定分包商，则仍无法免除责任。建设单位收到工程总承包商的反对意见后坚持要求承包商接受指定分包的，工程总承包商应注意固定业主坚持指定分包的证据资料c

3.应在合同约定对指定分包商收取管理配合服务费的比例或金额及支付主体。该费用一般包括管理费、配合费和服务费。费用的约定一般在与业主单位签订的工程总承包合同中确定，或协商一致后在工程总承包商与指定分包商的分包合同中签订，或者直接由业主、指定分包商、工程总承包商签署三方协议进行约定。无论哪种约定方式，都应约定清楚计价依据、比例、金额、支付主体、支付条件或期限、发票税率等。

度和利益纠葛，建议在管理的同时将指定分包商的各项违约行为以联系函的方式告知业主，并提请业主督促指定分包商纠正违约行为。联系函的内容可以包括:指定分包的事实、指定分包单位的违约事实、总承包单位为保证项目顺利实施要求指定分包商进行整改的各项措施、指定分包商违约给总承包单位造成的各项损失及或将继续遭受的损失等，并保留相关函件及快递凭证。

6.对业主而言，如果要保留对工程分包的决策权，可以在总承包合同中明确约定相应的管控条款:如总承包商对外分包必须经业主同意，分包商资质、能力、业绩、分包价格、分包款支付等实质内容需经业主确认，同时应设定对应的违约条款，以便约束总承包商履行合同义务。

4.在与指定分包商的合同中设置“背靠背”支付条款，控制资金垫付风险，并能加强对指定分包商的管理力度。禁止业主直接与指定分包商发生工程款支付、施工或设计指令等工作往来，这也是加强对指定分包商管理和控制能力的有效手段。“背靠背”支付条款可以从资金上实现工程总承包商对指定分包商的控制，即工程总承包商在收到业主方支付的指定分包商对应项目的工程款后再向分包商支付，业主未按约支付工程款导致总承包商未向指定分包商支付不构成总承包单位的违约。如此，总承包单位既实现对指定分包的控制，又不发生对指定分包工程款的垫付风险，工程总承包单位仅在收到业主支付的相应的工程款范围内对指定分包商承担付款责任。但是在司法实践中，“背靠背”条款并不必然地免除工程总承包单位的付款责任，因国内法律没有明确规定，部分法院在案件审理过程中以“背靠背”条款约定不清晰、分包合同签署时未披露总承包合同付款条件、业主欠付工程款时工程总承包商怠于行使权利损害了分包商利益、总承包单位不能证明业主支付款项构成范围与指定分包商承包范围关系等因素，不予支持“背靠背”条款适用，因此“背靠背”的条款的有效应用还应当结合项目具体情况、合同履行证据以及-系列的配套保障措施。