与工程总承包项日相关的全过程工程咨询服务所涉招标问题

在建筑业深化改革新背景下，工程总承包模式相关的服务是否必须进行招标在实践中存在很大争议。如我们提供法律服务的一个政府投资的 EPC项目，在该项目的 EPC进行招标前，发包人希望先行委托一家全过程工程咨询单位，代表发包人对该项目进行管理，但是对于该全过程咨询单位的采购方式产生了争议。有观点认为，发改委16号令没有明确规定全过程咨询项目必须采用招标方式进行发包，因此可以通过政府采购程序进行发包，不适用招标投标的相关法律规定:另有观点认为，全过程工程咨询属于与工程建设相关的服务，应当适用《招标投标法》相关法律，不适用《政府采购法》。

针对前述问题，目前我国法律、行政法规对全过程工程咨询的发包程序并没有明确规定、各个地方对全过程工程咨询的发包采用招标方式或政府采购方式也不尽一致。例如，江苏省出台的《江苏省开展全过程工程咨询试点工作方案》提出:“对于全过程工程咨询试点项目，经项目审批、核准部门同意，可以采用邀请招标的方式发包。”《招标投标法》第3条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:……(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”《必须招标的工程项目规定》第5条第1款规定:“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标:·(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。”

根据上述规定，结合国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[201719号)中对全过程工程咨询的定义，全过程工程咨询包含了投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等全过程工程咨询服务。因此全过程工程咨询或属于与工程建设有关的服务，应适用《招标投标法》及实施条例的规定，但是在工程实践中，不排除《招标投标法》和《政府采购法》在适用上存在一定交叉，部分政府投资项目会通过政府内部会议纪要等文件明确采购程序，以规避招标投标的风险。但从法律角度来看，会议纪要属于政府内部文件，并不具备排除法律法规适用的效力。

此外，还需要特别考虑具体项目发包的全过程工程咨询所包含的咨询工作的范围。国家发改委于2021年5月27日在官方网站上“招投标法规咨询选登”专栏发布《关于建设工程中的施工图审杏、造价咨询、第三方监测，监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的容复)1提道:“请问:建设工程中的施工图审查，造价咨询、第三方监测、监测等服务，如果该工程属财政全额投资且上述服务费均估算超过一百万元，业主单位是否可以选择不招标。容复:《关于进一步做好《必须招标的工程项目规定)和(必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定)实施工作的通知》(发改办法规[2020]770号)规定，没有法律、行政法规或国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第(三)项没有明确列举规定的服务事项，不得强制要求招标。施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不在列举规定之列，不属于必须招标的项目，但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。”从发改委的答复中可知，如果全过程工程咨询包含的范围不涉及16号令第5条第1款第3项明确列举规定的服务事项，则其不属于法定必须招标的内容，如涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。