第五章  保修阶段风险管理（风险与化解）

第一节  保修责任（风险与化解）

近年来，工程质量问题频发，施工企业的维修保养费用也日益增高。部分施工企业管理人员对保修责任的理解不够深入透彻，一方面对于保修期限内建设工程出现的质量问题，无条件地承担维修保养责任和费用；另一方面对于保修期届满的建设工程可以"高枕无忧"，无须再承担任何责任。就建设工程保修制度的设立目的以及相关现行法律规定而言，上述两方面的观点都较为片面。本节将分析施工企业有关保修责任的疑难点，为施工企业的相关实务操作提供指导。

一、保修期限

根据原建设部《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。此处所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。保修期，即房屋建筑工程在保修范围内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务的期限。《建设工程质量管理条例》第40条第1、2款规定："在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。"

这里需要注意保修期限与缺陷责任期的区别。我国法律并未对缺陷责任期作出直接明确的定义，仅在《建设工程质量保证金管理办法》这一部门规章中对缺陷责任期进行了描述。根据该办法的规定，缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算，最长不超过24个月。

风险提示

1．存在保修期限约定无效的风险。建设工程合同中当事人约定的质量保修期限不得低于《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限，否则将存在约定被认定为无效的风险。对此，北京、四川、浙江等地亦作了明确规定。同时，亦有相关判例支持该观点。

如最高人民法院在（2019）最高法民终239号民事判决书中认为，根据《建设工程质量管理条例》第40条的规定，电气管线、给排水管道、设备安装工程和装修工程的最低保修期限为2年。《建设工程质量管理条例》第2条第1款规定："凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。"质量保修期限属于行政法规的强制性规定，当事人约定的质量保修期限短于《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限的，应当适用《建设工程质量管理条例》的规定。①

2．存在质量保证金归还时间过长的风险。建设单位通常将质量保证金的返还与质量保修期挂钩，特别是针对防水、保温工程。相关法律规定保修期为5年，建设单位以此为理由扣留相应质量保证金长达5年甚至5年以上。这就意味着即使工程质量没有问题，承包商最快也得在保修期满后才可以拿到防水以及保温工程部分的质量保证金这一本应属于承包商的工程款，这对承包商来说显然有失公平，同时也加重了承包人的资金负担。

3．存在质量保证金比例过高的风险。《建设工程质量管理条例》未就质量保证金比例作出具体规定，仅《建设工程质量保证金管理办法》这一部门规定明确预留比例不得超过3%。鉴于目前人民法院在审理建设工程合同纠纷时，对《建设工程质量保证金管理办法》仅参照适用，如合同约定的质量保证金比例高于法定比例，对于超出的部分，司法实践中的认定方式存在差异。有法院认为，工程质量保证金为合同总价款5％的约定违反《建设工程质量保证金管理办法》规定，超出的比例应为无效。也有法院认为，《建设工程质量保证金管理办法》作为部门规章，并不享有高于合同约定的效力，对于超出比例的质量保证金，仍予以支持。正是这种不确定性导致发包人不受约束，任意提高质量保证金比例。目前一般将质量保证金约定为合同价款的5%，有的甚至更高。过高的质量保证金导致施工单位苦不堪言。

化解措施

1．合理约定保修期限及比例。施工企业与发包人约定的质量保修期限不低于《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限。同时，在合同签订及履约过程中，使用"质量保证金"而非"质量保修金"的字眼，并明确质量保证金的留存比例及期限，对于超过法律法规规定期限和比例的，应及时向建设单位指出并予以修改。并且施工企业可争取免除质量保修金的缴纳义务或者缩短质量保修金的返还期限，该等关于质量保修金的约定不影响施工企业对保修义务的承担。

2．积极争取提早回收质量保修金。质量保修期限与质量保修金返还期限并不需要一致。目前相关法规没有对质量保修金返还期限作出具体的规定，仅在《建设工程质量保证金管理办法》中规定缺陷责任期满后，承包人向发包人申请返还质量保证金。但是一则该管理办法属于部门规章，违反该规定并不具备约定无效的法律后果；二则该管理办法所规范的"质量保证金"与"质量保修金"的含义并不当然一致；三则即使将质量保证金等同于质量保修金，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第17条的规定，当事人有关返还期限的约定效力等级也处于首位。因此，质量保修金返还期限可由发承包双方自由约定，施工企业应积极争取在合同中约定保修金返还时间早于保修截止日期。

当合同对质量保修金返还期限没有约定或者约定不明时，施工企业应当自竣工验收之日起满2年向建设单位主张予以返还。该2年的规定源于《建设工程质量保证金管理办法》第2条第3款规定："缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同约定。"如果合同约定了返还期限但因建设单位原因未按约定期限进行竣工验收，施工企业可自提交工程竣工验收报告90日加上返还期限后向建设单位主张返还工程质量保证金。该规定来自《建设工程质量保证金管理办法》第8条规定："缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。"

3．争取采用非现金形式的质量担保。建设单位坚持扣留质量保修金的，承包人应积极与建设单位协商，采取保函或者其他可行的形式进行工程保修担保。

相关依据

1.《建筑法》第62条建筑工程实行质量保修制度。

建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。

2.《建设工程质量管理条例》第39条建设工程实行质量保修制度。

建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

第40条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

第41条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

3.《房屋建筑工程质量保修办法》第3条本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。

本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。

第4条房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。

4.《建设工程质量保证金管理办法》第2条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第8条缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

第10条缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

5.《建设工程施工合同司法解释（一）》第17条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

6.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第4问建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

7.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第10条建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省相关行政主管部门规定的最低期限的，该约定应认定无效。

8.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三部分第31问建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。

二、保修起算时间

根据《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。但在实践中，合同约定的保修期起算时间并不一定为竣工验收合格之日。房地产项目往往约定保修期自集中交付小业主之日或者该日往后推迟数月起算；部分项目合同约定保修期自移交发包人或发承包双方结算完成之日起算。那么，相关约定是否因违反法律法规强制性规定而无效？笔者认为，应从该条例的立法本意进行分析，该条例旨在规定建设工程在正常使用条件下的法定最低保修期限，如合同约定的保修期起算时间晚于竣工验收合格之日，实际上是延长了保修期，该条例既然允许发承包双方约定质量保证期长于最低保修期限，当然不会禁止上述实质延长保修期的做法。但是如果合同约定的保修期起算时间早于竣工验收合格之日，且保修期限为条例规定的最低保修期限，则属于变相缩短保修期限，该约定应当被认定为无效。

关于《建设工程质量管理条例》第40条规定的"竣工验收合格之日"，笔者认为，应当按照其通俗意义来解释，即既可以是整体工程的竣工验收合格日，也可以是群体工程中分块验收的单体工程竣工验收合格日。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日视为"竣工验收合格之日"。

此外，保修期是否适用"中断"制度呢？即如施工企业在质量保修期内对出现瑕疵的部分进行了维修，那么该维修部分的质量保修期是否应当重新起算？关于此问题，相关法律法规并未明确规定，笔者认为，就质量保修期的立法目的而言，是为了确保施工质量符合要求。在此期限内出现的质量缺陷按照技术常理推定由施工造成，而非使用过程中产生的瑕疵，对此应当由施工企业承担保修义务，以弥补施工过程中的缺陷。若施工企业在质量保修期内对产生质量缺陷的部分进行了维修，补足了原施工过程中的不足，维修部分通过验收，说明施工企业的原施工行为经过补正是合格的。如从维修部分验收合格之日起再次重新起算质量保修期，则很难说明该延长部分的质量保修期是用于保障原施工质量，还是用于保障维修质量。维修质量的要求与建筑物的施工质量要求显然是不同的。并且，维修通常是对建筑物原结构部分的补足，强行对维修部分与未维修部分进行划分，实践中可能会非常困难。因此，无论是从合理性还是从可操作性上来说，质量保修期重新起算均无必要。对于质量保修期外施工企业应承担的责任，可借由后文将要论述的瑕疵担保制度来保障。

风险提示

1．存在施工单位保修义务超过法律规定的风险。对于施工企业而言，无论合同约定推迟质量保修期的起算之日，还是约定如施工企业在质量保修期内对出现瑕疵的部分进行维修，则该维修部分的质量保修期重新起算，均属于变相加重施工企业的法定保修义务，增加了施工企业承担质量责任的风险。

2．存在保修起算时间不明的风险。即使合同明确了保修期起算时间，实践中也存在起算日期不明的问题。如工程未经竣工验收，业主要求提前移交投入使用。虽然《建设工程施工合同司法解释（一）》规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。但在实践中，建设单位往往不会办理书面移交手续，导致施工单位针对保修期起算日期举证困难。此外，建设单位拖延竣工验收或移交，也存在保修期起算时间不明的问题。

化解措施

1．明确保修期起算时间。应当按照《建设工程质量管理条例》第40条的规定，明确质量保修期自工程竣工验收合格之日起算。若整体工程分块验收的，还应明确各单体工程质量保修期分别计算。

2．避免不当延长保修期限。避免在合同中约定如施工企业在质量保修期内对出现瑕疵的部分进行维修，则该维修部分的质量保修期重新起算。

3．积极化解保修期起算时间不明的风险。如合同约定保修期自竣工验收之日或者移交之日起算，但建设单位拖延竣工验收或者移交的，承包人应提前将相关证据材料固化，如提交竣工验收报告或者移交申请的签收记录、建设单位接管现场的照片等；同时，向建设单位发函明确保修期自承包人提交竣工验收报告或者移交申请之日起算；如建设单位在项目竣工验收前要求提前移交，应要求建设单位办理书面移交手续，建设单位拒绝办理的，可固定现场移交照片等证据，并及时向业主发函。

相关依据

1.《建设工程质量管理条例》第40条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

2.《建设工程施工合同司法解释（一）》第9条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形子以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

三、保修责任

本部分主要讨论保修期内出现的质量问题是否一概应由施工企业承担保修义务？哪些情形下可免除施工企业的保修责任？这一问题关系到工程保修责任的认定依据以及当事人举证责任的分配。我国法律对工程保修责任的归责原则并无明文规定，但笔者认为，施工单位的工程保修责任属于过错责任。主要理由是：首先，与施工阶段相比，在工程保修阶段，除施工阶段的质量缺陷可归责于施工单位的原因之外，对于工程的其他质量缺陷，施工单位已经完全不具备风险管控的能力和条件；其次，由于无过错责任对于责任人较为严苛，其适用仅应基于法律的明确规定，法律未明确规定适用无过错责任的场合，应适用过错责任原则。因此，施工单位的工程保修责任应适用过错责任原则。工程竣工验收后，在使用过程中出现的相问题，并非全部是由于施工单位的原因。只有施工单位之过错造成的质量缺陷，施工单位方承担保修责任。

风险提示

1．维修不到位的风险。施工单位在保修期内收到维修通知并证实属于施工单位维修范围后，如未及时开展维修、在约定时限内未能维修完毕或者多次维修仍未解决问题，都将可能面临建设单位要求承担合同约定违约责任、建设单位另行聘请第三方维修而由施工单位承担维修费用等风险。同时，也存在部分建设单位以施工单位未履行保修义务为借口恶意侵占施工单位保修金的情形。

2．不当扩大保修责任的风险。对于质量保修期内出现的质量问题，如施工企业未核实问题产生原因直接进行维修保养，则存在扩大施工企业保修责任的风险。

3．针对非承包人原因造成的维修保养问题，未及时提出的风险。结合《建设工程施工合同司法解释（一）》以及原建设部《房屋建筑工程质量保修办法》相关规定，以下情形可全部或者部分免除施工企业的保修义务：

(1）发包人提供的设计有缺陷；

(2）发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

(3）发包人直接指定分包人分包专业工程；

(4）因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；

(5）不可抗力造成的质量缺陷。

对于上述第（1)~(3）点，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。这里所说承包人的过错，一是承包人知道或应当知道工程设计缺陷，没有提出，继续施工的；二是承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件和设备，未进行检验或经检验不合格仍然使用的；三是对发包人提出的违反法律、法规和建筑工程质量安全标准规定，降低工程质量的要求不予拒绝的。

针对上述情形如承包人审查不严格或者碍于各方关系未提出异议，承包人也要承担相应的维修责任。

4．合同解除后保修责任不明的风险。对于尚未完成竣工验收的单位工程，特别是实际施工工程量距离竣工工程量较大时合同即被解除的情形，除非工程不再续建，后续工程将由其他承包人接续完成。此时理论上由前后两承包人接续完成的单位工程，应由两承包人在各自的合格完工工程范围内分别承担保修义务，但是在实践中，由于两承包人施工交接界面不明、质量问题产生的原因复杂以及可能是双方共同原因导致质量问题产生等情形，从而产生前后两承包人的保修责任无法鉴别的风险。并且在实践中，中途退场的项目往往对于保修事宜未作明确约定，特别是针对与后续施工单位保修范围的划分，导致后期发生维修保养纠纷。

化解措施

1．施工单位应查明维修责任主体。对于质量保修期内出现的质量问题，施工企业收到发包人维修通知后，应首先查明问题产生原因，对于非自身原因产生的维修问题，应发函告知发包人，要求其承担维修费用，否则施工企业可拒绝进行维修。

如质量问题原因在短时间内无法查明，也应由建设单位首先承担责任，待查明原因后再向其他责任人追偿。主要依据包括：《住房和城乡建设部关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》第二部分规定："建设单位是工程质量第一责任人，依法对工程质量承担全面责任。对因工程质量给工程所有权人、使用人或第三方造成的损失，建设单位依法承担赔偿责任，有其他责任人的，可以向其他责任人追偿。"《民法典》第1253条规定："建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。"

2．固化非承包人原因产生的维修责任。针对工程设计存在缺陷，发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件和设备未进行检验或经检验不合格，发包人提出违反法律、法规和建筑工程质量安全标准规定，降低工程质量的要求等情形，承包人应做好审查和验收工作。对审查、验收或者发包人不合理的要求有异议的，应通过书面形式向发包人提出，如发包人拒绝改正，应通过双方协议或者发函等形式表明承包人已尽提醒义务，承包人不再承担相关不利后果。

3．施工单位应勤勉履行保修义务。避免因不符合合同约定的维修保养程序而承担违约责任。同时，针对实践中部分建设单位以施工单位未履行保修义务为借口恶意侵占施工单位保修金的情形，施工单位应注意维修过程中的证据留存，如双方往来函件、现场维修照片、购房人的维修确认单等，并及时以书面形式向建设单位主张己方已充分履行维修保养责任，不同意建设单位恶意扣款行径。

4．明确退场项目保修责任。对于中途退场项目，如建设单位与施工单位约定施工单位需承担保修责任的，应注意明确保修范围，避免后续发生纠纷。

相关依据

1.《建筑法》第62条建筑工程实行质量保修制度。

建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。

2.《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

3.《房屋建筑工程质量保修办法》第17条下列情况不属于本办法规定的保修范围：

（一）因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；（二）不可抗力造成的质量缺陷。

第二节  瑕疵担保责任（风险与化解）

保修期内，施工企业按照相关法律规定及合同约定承担保修责任。那么保修期届满后，对于建设工程产生的质量问题，施工企业是否一定不需要承担任何责任？结合相关法律规定及司法实践，笔者认为，保修期届满后，施工企业仍需承担瑕疵担保责任。

瑕疵担保责任，是指有偿合同中的债务人，对其所提出的给付应担保其权利完整和标的物的质量合格。如果债务人违反此种担保义务，则应负瑕疵担保责任（相关法条包括《民法典》第615、617、582条等）。瑕疵担保责任所针对的质量问题一般在标的物交付之前便已经存在，承担责任的形式为修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

首先，从法律法规的角度分析，《民法典》第801条规定："因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。"第802条规定："因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。"《建筑法》第80条规定："在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。"上述法律法规规定的施工单位质量责任，并不受保修期限制。

其次，相关司法实践均支持瑕疵担保责任不受保修期限制的观点。北京市高级人民法院在（2020）京民终405号民事裁定书中认为，质量保修期满免除的只是施工人的保修责任，并未免除其应负的其他法律责任。主要理由包括：(1）原《合同法》第281条（《民法典》第801条）规定："因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建……"原《合同法》第282条（《民法典》第802条）规定："因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。"前述规定设定的施工人质量瑕疵担保责任是一种基本民事责任，非经当事人特别约定或者法律特别规定，并不能被任意限制或免除。(2）国家通过《建设工程质量管理条例》等行政法规、部门规章设立建设工程质量保修制度是"为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全"(《建设工程质量管理条例》第1条），而不是为了减轻或者限制施工人的法律责任。(3）建设工程质量保修责任与施工人质量瑕疵担保责任在条件和内容方面存在明显区别：就前者而言，建设工程只要在保修期内出现质量问题，施工人原则上都应承担保修责任，除非其能够证明质量问题系因使用不当所致、由第三方或不可抗力造成（原建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第17条）；就后者而言，发包人则必须证明出现质量问题系施工人的原因；因此，两种责任相互独立，虽可能竞合，但并不互相排斥。(4）按照第一种观点（保修期届满则承包人不承担任何质量责任），则对《建筑法》第74条"建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失"和第80条"在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿"的规定难以作出合理解释，除非该两条设立的责任也都限定在质量保修期内，但这明显不符合条文语义和立法目的。①在（2014)粤高法民申字第2175号、(2019）赣05民终600号、(2017）京02民终9329号、(2019）浙10民终2200号民事裁定书、判决书中，法院所持的观点均为：保修责任应区别于瑕疵担保责任；保修期满，施工单位的保修责任消灭，但仍负有瑕疵担保责任。

风险提示

即使保修期已届满，施工企业仍需承担瑕疵担保责任。也就是说，建设工程交付时存在瑕疵，施工企业仍需承担返工重做、修复、赔偿损失等义务。

工程存在瑕疵可以分为建设工程存在法定瑕疵和存在约定瑕疵。建设工程存在法定瑕疵，是指交付的建设工程存在违反相关法律、行政法规和建设工程技术规范文件规定的瑕疵。即使双方当事人订立的建设工程合同没有对建设工程质量作出任何约定，承包人交付的建设工程也应当符合法律、行政法规和建设工程技术规范文件的要求。建设工程存在约定瑕疵，是指交付的建设工程存在不符合双方建设工程合同约定的瑕疵。双方之约定，不仅包含明示约定，也包含默示的约定。同时，此处的瑕疵，应超过质量通病的范畴，达到质量缺陷的程度。所谓质量通病，是指建设工程中容易发生的、常见的、难以完全避免、影响使用功能和外观质量的缺陷。

质量通病的特征包括：(1）质量通病是建设工程中普遍存在、容易反复发生、很难在施工全过程中完全避免的问题，是建设工程质量管理中的顽疾；(2）质量通病产生原因复杂，既有建设参与主体的主观因素，也有自然条件影响、施工工艺无法满足建设要求等客观因素；(3）质量通病难以全部消除或者避免。工程质量缺陷，是指建设工程的质量不符合工程建设强制性标准及合同约定，主要包括：(1）不按照工程设计图纸和施工技术标准施工；(2）使用不合格的建筑材料、构配件和设备；(3）施工过程中偷工减料；(4）擅自修改业主的设计图纸施工。因此，质量缺陷的危害程度比质量通病大很多，并且质量缺陷可以通过相关措施完全避免。

化解措施

1．施工企业应加强工程质量管理，确保建设工程符合法律、行政法规和建设工程技术规范文件的要求以及双方合同约定的质量标准。

2．提前固化质量瑕疵责任。对于非承包人原因造成的质量瑕疵，如设计图纸存在缺陷、发包人供应材料或者指定分包不合格等，承包人应及时向发包人发函沟通，共同采取措施进行补救。对于无法通过采取措施弥补修复的质量缺陷，需通过书面形式固化责任，规避承包人的后续风险。

相关依据

1.《民法典》第582条履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

第615条出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。

第617条出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。

第801条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第802条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。
2.《建筑法》第80条在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。