第十一节  分包管理（风险与化解）

工程分包是工程建设行业不可或缺的环节。承包人在承接工程后，通常会进行各种对外分包，包括专业分包、劳务分包等。一方面，工程分包可以弥补承包人在资源配置、施工能力、设备等方面的不足；另一方面，也为承包人在施工经验和工程资质等方面提供一定的支持。与此同时，分包人作为工程施工的直接执行单位，往往与工程总体的施工质量、安全等有密切的关系，对项目的实施效果和风险也有重要影响。然而，近年来随着建筑业的快速发展，建筑企业违规、市场竞争秩序混乱等现象层出不穷，转包、挂靠、违法分包等问题凸显。针对以上情况，本节将对分包管理过程中承包人所面临的主要风险类型进行分析总结，并有针对性地提出合同法律风险防范的相应措施。

一、转包（风险与化解）

转包，是指承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包表现为直接转包和支解转包。

对于如何认定转包行为，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条作出了详尽规定，将转包行为具体分为以下情形：

1．承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。

2．承包单位将其承包的全部工程支解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。

3．施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

4．合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

5．专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位"管理费"之外的全部工程价款的。

6．承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

7．专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业施工企业的，但建设单位依约作为发包单位的除外。

8．专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。

9．施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

风险提示

1．转包合同无效风险。就实质而言，转包是承包人擅自变更项目施工人的行为。根据《民法典》第791条、《建筑法》第28条、《建设工程施工合同司法解释（一））第1条的规定并结合相关裁判案例，承包人与转承包人之间的转包合同无效。此时，若转承包人已完成案涉工程施工并交付，承包人应向转承包人支付相应工程款。另外，在承包人应当支付工程款而未能支付的情况下，转承包人请求承包人支付自工程交付使用之日起的工程款利息的，法院应当予以支持。

2．工程质量责任风险。发包人选择承包人并与其签订建设工程施工合同，往往建立在对承包人工作能力全面考察的基础上，并通过招投标等一系列严格程序，择优选定中标单位。若承包人只是收取固定费用，不参与工程管理，极易造成工程质量问题。根据《民法典》《建筑法》等相关法律规定，因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，承包人仍应就建设工程的质量对发包人承担连带赔偿责任。

3．行政处罚风险。法律对转包行为作出了否定性评价，对存在转包行为的主体也规定了相应的处罚措施。根据《建筑法》第67条和《建设工程质量管理条例》第62、73条的规定，承包人将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得，并处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

除此之外，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条第6项的规定，对认定有转包等违法行为的承包人，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。第17条规定："县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。"

化解措施

1．自主施工，不做"甩手掌柜"。承包人承接项目后，必须严格按照合同约定履行相应责任和义务，自行组织完成约定的施工内容，在施工过程中需以自身名义签订项目各类协议，确保签约主体与中标工程承包人一致。对于联合体中标的项目，联合体各方均应参与项目签约、履约全过程，禁止联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理，只向其他方收取管理费或者其他类似费用的行为。

2．自行管理，组建"管理团队"。承包人应当在施工现场设立项目管理机构并派驻包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等实际管理人员，对工程的施工活动进行组织管理，并与实际管理人员签订劳动合同，建立劳动工资和社会养老保险关系。若签订的劳动合同为"以完成一定工作内容为期限"，但实际工作的项目、岗位与合同约定不一致的，需在调岗后及时签订岗位与合同相一致的劳动合同。杜绝劳务派遣人员、外聘人员等非自有员工作为项目主要负责人，并严禁其在项目重要施工资料上以项目主要管理人员名义签字，或代为签署施工合同、分包合同及签发函件等履行主要管理人员职权的行为。

3．自行采购，严格"依约行事"。承包人应按合同约定自行采购主要建筑材料、构配件及工程设备等。若基于成本因素或区位因素考虑，确需委托其他单位或个人采购材料、设备，尤其是采购进口材料、设备的，应签订委托协议，证明其他单位或个人采购材料、设备系受其委托，并不负责具体施工事宜。

4．收付合规，确保"三流一致"。承包人应与发包人和分包人分别建立工程款收付关系，如可在与发包人签订合同时约定："本工程的所有工程款都必须以转账的方式转入承包人的指定账户，否则视为款项未支付或者支付无效。"承包人在收到发包人支付的工程款后，应按照分包人提交已完工程量清单，审核已完工程量后，按照合同约定向分包人支付相应款项，严禁将款项直接或扣除管理费后转给其他单位或个人。承包人付款前，应要求分包人按照付款金额开具符合要求的增值税专用发票，否则应该拒绝付款，确保项目收付款主体、发票主体与中标工程承包单位的"三流一致"。

5．资质审查，避免"误入歧途"。采取合作、联营形式的，合作、联营各方除需以自身身份或联合体身份参与施工外，还需要具有实施该工程的资质；采取内部承包形式的，项目管理机构以及现场主要管理人员应与承包人建立劳动合同、工资、社会养老保险关系等，否则可能被认定为转包。基于此，承包人在选择合作方、联营方时，需严格审查其资质问题，确保合作方、联营方符合法律法规和工程项目要求的资质条件。

相关依据

第791条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个施工企业完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第48条第1款中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。第58条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效．.

第28条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第67条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

第25条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第62条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25％以上50％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第7条本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第8条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位"管理费"之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

二、挂靠（风险与化解）

挂靠，是指不具备资质的单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。其中，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。在实践中，挂靠行为具体表现为：没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。

挂靠与转包在表现形式上较为接近，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条第3项的规定，属于第8条第1款第3~9项规定的转包情形，在有证据证明的情况下也可能属于挂靠。在实践中，转包与挂靠关系主要应从实际施工人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转让给实际施工人，转包中的实际施工人一般不参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在建设工程施工合同签订后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已参与进来。因此，判断一个行为属于转包还是挂靠，一般应结合招投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以施工企业的委托代理人身份签订合同、实际施工人是否与发包人就合同事宜进行磋商等多种因素进行综合考量。

风险提示

1．合同无效风险。挂靠实际上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管，这种行为是对合法社会关系或者社会秩序的背离。《建筑法》第26条规定："承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。"根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第1款第2项的规定，"没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的"，建设工程施工合同无效。

2．工程质量和安全责任风险。《建设工程施工合同司法解释（一）》第7条规定："缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。"在实践中，由于挂靠人缺乏承包资质或建设资质，很容易出现工程质量问题。一般来讲，只要损失是由出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第21问对该问题给予明确答复："挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。"

另外，根据《建设工程安全生产管理条例》第24条第1、3款的规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。挂靠人不具有相关资质或资质较低，组织施工能力较差，建筑工程技术水平低等，无疑增加了安全事故发生的概率。

3．民事连带责任风险。根据合同相对性原则，在合同双方当事人产生债权债务的情况下，债权人有权向债务人要求支付其所欠债务。在司法实践中，通常表现为挂靠人欠付材料供应商工程材料款、农民工工资、对外借款、对外担保等情形。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》等观点，此时承包人对外需承担连带责任。

4．行政处罚风险。根据《建筑法》第66条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。一旦被查处，承包人可能面临行政处罚和缴纳管理费的双重风险，甚至可能要承担刑事处罚。

化解措施

1．坚决自行管理，自主施工。承包人承接工程后，必须严格按照合同约定自行组织完成施工内容，自行对项目进行管理，并自行负责采购项目施工过程中所需的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，杜绝出租、出借资质给其他单位使用而仅收取管理费的行为。

2．取得发包人同意并保留相关证据。发包人签订合同时就明知挂靠事实的，尽管签订建设工程施工合同的还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人建立事实上的合同关系，挂靠人有权向发包人直接主张权利。在此种情形下，承包人应保留发包人同意、知道挂靠施工的证据，如发生纠纷，发包人明知挂靠施工应承担相应责任，可减轻承包人责任。

3．加强分包管理。对于自有分包、分供单位挂靠行为，需综合运用各类信息系统和已有数据，开展梳理排查工作，重点结合企业工商登记信息，核查名义出资和实际出资等相关线索和信息，从人员劳动关系、财务资金流合规、签约与招标采购主体一致性等方面加强管控，建立长效管控机制，确保项目全面合规。

相关依据

第26条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第66条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

第9条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第10条存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

三、内部承包（风险与化解）

内部承包是建筑企业普遍采取的一种经营模式，而并非一个标准的法律术语，其是指承包人与内部生产职能部门、分支机构或职工之间就特定业务及相关经营所达成的有关权利义务的安排。在司法实践中，在不违反《民法典》第144、146、153、154条有关合同无效的规定的情形下，法院一般认为内部承包合同有效。内部承包合同具有以下特征：

首先，内部承包合同的发包人为承包人，实际施工企业为承包人下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理和被管理的隶属关系。

其次，承包人对外承担施工合同的权利义务。内部承包中承包人承担工程施工过程及质量管理责任，在资金、技术、设备、人力等方面对内部施工企业予以支持。

最后，内部施工企业在承包人统一管理和监督下独立核算、自负盈亏。

（一）内部承包的合法性分析

北京市、四川省、浙江省等多地高级人民法院在其发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件的系列解答中,对对当事人以内部施工企业无施工资质质为

一种内部经营方式,法律和行政法规见并未对此于以禁止,且承包人仍参与工程由上述可知,法律并不禁止合法的内部承承包。但在实践中,往往以内部承业与承包人都会签订く内部承包合同》,但但这类“以包代管”的最后施工企业,通以及农民工讨薪事件。因此在实践中中,需要注意区分内部承包与转包、违法分内部承包与转包、违法分包的区别主要要表现在:内部承包要求内部施工企技术资金、质量、安全等方面加以实实质性的管理和监并对内部施工企企业进行在行政管理隶属关系,转承包人违违法分包人的经营是自我管理、自自我经营、自内部承包与挂靠的区别主要表现为:(1)在在项目和人员上,内部承包中的施只是挂靠人不具备建设工程资质或者者资质等级较低。(2)内部承包的承承包人对项目人员的组建、资金的筹集均由挂靠人独立完成,承包人在建设工程施施工中1.内部承包责任边界不清风险。在内部承承包模式下,往往由内部施工企业工程实施的全流程相关联,一方面涵盖工程项目实施的各个环节,包括项目承接、分包、采购、施工、质量、安全、竣工验收、结算等；另一方面也贯穿项目管理的全方位，包括印章管理、合同管理、人员管理、财务管理、成本管理等环节。同时，因所涉主体众多、关系复杂，在实践中，承包人与内部施工企业的权责划分不清晰，极易因内部施工企业履约不当，导致发包人等第三方与承包人产生争议。

2．承担连带责任的风险。内部承包关系为承包人内部的法律关系。根据合同的相对性，承包人与内部施工企业签订的内部承包合同与发包人等第三方无关，一旦出现质量安全问题，或者出现内部承包企业拖欠工人工资、对外向银行贷款等情形，产生的相关责任往往由承包人承担。法院在处理此类纠纷时，对于表见代理的认定十分宽泛，往往只要加盖有项目部技术专用章或有内部施工企业相关负责人的签字就认定构成表见代理，从而要求承包人承担付款义务。

化解措施

1．源头把控，强化企业内部管理。内部施工企业可为承包人的分支机构或在册职工，如为分支机构，需根据相关部门要求取得合法经营证照；如为企业内部员工，需与内部施工企业签订书面劳动合同明确劳动关系，并按规定为员工缴纳社会养老保险、发放工资。与此同时，还要对内部施工企业的资质等进行严格审查，确保内部施工企业符合法律法规和工程项目要求的资质条件，定期对内部施工企业的劳动合同进行检查，并按时支付工资，办理社会养老保险，确保与内部施工企业之间建立合法有效的劳动关系，从源头上加强对内部施工企业的选择和管理。

2．主动参与，加强施工过程管理。内部承包要求承包人对项目实行有效的管理，承包人作出内部承包安排的，仍应成立项目部并派驻管理人员进行项目管理，并在资金、技术、设备、人力等方面提供相应支持，而不能通过约定"包工包料包费用"等包干方式将全部合同义务转让给内部承包人，防止因其疏于管理被认定为挂靠、转包的风险。

3．谨慎授权，明确约定授权范围。内部施工企业代表承包人开展工作，在实际的工程实施层面，拥有广泛权限。为避免内部施工企业滥用权利，承包人可事先以书面形式明确内部施工企业的职权范围，并以适当方式予以公示告知第三方，严禁出具空白的或授权不明的授权委托书、任命书等授权性文件。

4．多措并举，加强企业印章管理。在实践中，内部施工企业私刻印章、滥用职权的情形屡见不鲜，导致承包人的风险敞口较大。通常承包人可授予内部承包的项目部使用技术联系章，用于项目施工技术层面的沟通，并明确其他事项的用章均须向承包人申请。对于需要授权使用印章的，限缩印章使用范围，规范项目部印章的刻制内容，如在项目部印章下弧刻制"仅作联系、制作资料之用，不得用于任何其他用途"或"用于订立经济合同、担保无效"等字样。

四、违法分包（风险与化解）

违法分包，是指承包人承包工程后违反法律法规或者施工合同中关于工程分包的约定，把单位工程或者分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条的规定，违法分包包括：(1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；(2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；(3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；(6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

风险提示

1．违法分包合同无效风险。对于承包人与违法分包人之间的建设工程分包合同的效力，相关法律和司法判例已明确其无效。《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第2款规定："承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。"

2．工程质量和安全责任风险。在违法分包中，因分包人不具备相应资质、技术水平良莠不齐、施工能力不足、安全培训不到位等，容易出现工程质量瑕疵或安全事故风险，但基于承包人与发包人合同约定及相关法律规定，质量保证责任和安全事故责任往往由承包人承担。

3．农民工工资支付责任风险。2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》对农民工工资的支付保障提出了更严格的要求，对承包人的监督责任也提出了更高的要求。承包人违法分包的，一旦分包单位欠付农民工工资无力偿还或不愿偿还，承包人将面临被法院判决连带支付农民工工资的风险。

4．行政处罚风险。根据《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62条及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条的规定，县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门可对施工单位进行相应的行政处罚，具体包括责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。

化解措施

1．严格审查分包资质。依法合规开展分包招投标管理工作，杜绝将工程分包给不具有资质的单位或个人的行为，对可自行分包的单项工程或劳务工程应选择具备相应专业资质和劳务资质的分包单位；对标的额较大或非必须公开招标的分包工程尽量采取招投标方式或竞争性磋商方式，全面核实分包单位的资质、资信及履约能力等。

2．制定合格分包商名录。承包人要在综合考虑分包人财务、体系认证、诚信行为及技术力量、设备配置、业绩经验、管理素质等因素的基础上，制定合格分包商名录，并制定合格分包商进入和退出机制。

3．加大分包管控力度。一是主动排查项目履约过程中的不合规事项，敦促分包人合法合规经营，严禁"二次分包""扩大劳务分包"等行为，一经发现及时报告，密切监控，促其改正，避免受分包人的违法行为牵连涉诉。二是做好工程项目合同策划，慎重使用专业分包方式组织施工，合理组织和筹划劳务作业、材料采购及设备租赁等环节，杜绝劳务分包"专业化"。三是完善履约资料。妥善管理项目全生命周期的技术、工程、安全、商务、财务等资料，确保在发生纠纷时能够做到有理有据。

4．保障农民工工资支付。承包人应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。建立严格的资金支付审批制度，严格把控进度款的支付以符合法律的规定及合同的约定。同时，承包人要切实履行好农民工工资支付的监督义务，否则将承担一定的法律责任。

相关依据

第791条第3款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第67条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

第25条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第62条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25％以上50％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第11条本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第12条存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

五、指定分包（风险与化解）

长久以来，指定分包作为一项被 FIDIC 合同条件所接受的规则，无论是在理论上还是在实践中均存在合理性。我国法律层面上对指定分包并无明确的禁止性规定，仅在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《工程建设项目施工招标投标办法》等文件中提及"禁止建设单位指定分包"。但在司法实践中，指定分包合同一般不会被认定为无效。

指定分包人通常采用如下操作模式：指定分包工程的招投标工作由业主负责，指定分包人中标后，发包人要求其与承包人签订两方或三方合同，工程款由业主直接支付或经由承包人支付给指定分包人。

风险提示

1．承担工程款支付责任风险。在实践中，承包人为降低自身付款风险，往往在指定分包合同中约定"背靠背"条款，即由业主支付相应款项后，承包人再向指定分包人支付分包工程款。尽管如此，承包人仍然承担支付工程款的责任，法院往往根据合同相对性原则，支持指定分包人要求承包人承担付款义务的诉求。

2．管理权难以有效行使风险。《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-234施工企业全过程风险管理实务

2013）第9.9.4条规定："发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：1．除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟订的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准……"可以看出，在指定分包中，承包人往往不具有实质的决定权，实践中也往往由于发包人和指定分包人之间的特殊关系，承包人的管理权和监督权难以得到有效行使。

3．承担质量缺陷责任风险。《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条规定："发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：…（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。承包人有过错的，也应该承担相应的过错责任。"根据该规定，一旦指定分包导致工程质量缺陷，除发包人应当承担过错责任外，承包人基于其管理义务，除非充分举证证明已尽职尽责地履行了作为总承包单位的项目管理职责，否则也应承担相应责任。

4．承担工期延误责任风险。在实践中，承包人拥有对施工现场的完全占有权，负责整个施工现场的管理与协调。但基于指定分包人与发包人的特殊关系，承包人对其管控力有限，经常出现管而不听的现象。例如，按时进场难、进度控制难等，由此导致施工进度延误甚至停工。一方面，基于发包人与承包人在总承包合同中明确约定的承包人具有审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作的义务；另一方面，基于承包人收取的部分总包服务费，根据等价有偿原则，法院通常认为承包人需对指定分包部分工程延误承担一定的责任。

化解措施

1．积极参与指定分包单位的选择。承包人应当加强与发包人的沟通，利用自身专业优势赢得发包人的信任和认可，参与指定分包人的选择工作，仔细审核指定分包人的履约能力、专业资质等，确保项目顺利开展。在发现指定分包人不具备足够的履约能力，或者拒绝履行分包合同中约定的相关义务，承包人应及时向发包人说明情况，要求发包人更换指定分包人或更换分包模式，必要时可行使对指定分包人的反对权。

2．合同中有关责任划分的约定明确。承包人在与发包人签订总承包合同时，应明确发包人指定分包范围及责任划分，明确发包人或者指定分包人原因导致的工期延误、质量问题等责任承担主体；在与指定分包人签订合同时，设置相当的违约条款，善于运用"背靠背"条款，明确约定向分包人付款的前提是其已获得发包人的支付，否则承包人有权拒绝付款。

3．夯实业主指定资料收集。鉴于指定分包的高风险特性，承包人在项目管理过程中应妥善保管相关的文件。例如，发包人与指定分包人之间的往来函件、签证单、会议纪要等原件，发包人向承包人发出的指令单、工程联系单等，为日后涉诉提供关键支撑。

4．加强项目施工的过程管理。一是强化对工期的有效管控，进场前要求指定分包人提交分包进度计划，并在施工过程中督促指定分包人按照计划时间节点完成各项任务，并实施现场考核；若指定分包人出现工期延误，应积极向发包人发函请求解决，同时积极收集必要的资料，做好相关工期及费用的测算。二是强化质量管理，对于现场发现的质量问题应及时向指定分包人及发包人发函要求整改，保留函件原件及对方签收凭证，并指定专人跟踪整改落实情况，防止指定管理失效状况的发生，保障总工程顺利完成。

相关依据

第25条按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

第13条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第66条招标人不得直接指定分包人。

第7条建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

第9.9.4条发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：

1．除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中。

2．承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。3．应以专业工程发包中标价为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。