第八节  工期管理(风险及化解）

工期作为合同的关键性、实质性内容，是整个项目建设周期的主线。在履约过程中，受政治、经济、不可抗力等因素的影响，工期偏离原定施工计划，给承发包双方带来重大影响，特别是如发生材料费上涨、劳务费用增加、资金成本增加等而给承包人带来极大风险。大多数索赔及结算争议均与工期有直接关系。也就是说，工期直接关系到承发包双方建设成本的高低，也是影响工程结算时限、决定结算难易程度的重要因素之一。

对承包方而言，应当重点关注招投标文件、中标合同、总承包合同等合同文件中关于违约责任、停工权利等与工期有关的事宜，在发生与工期相关的事件时第一时间固定书面证据，确保工期可控的同时成本受控。

一、开工日期的认定(风险及化解）

开工日期为正式开始施工的日期，有别于承包人进场做临时设施搭建、围挡施工等在正式施工前的施工准备工作的时间。一般来说，承包人应当先进场做施工准备，待具备开工条件时才正式施工，正式施工的时间即为开工日期，承包人应当严格区分二者。

风险提示

2017-02011.《建设工程施工合同司法解释（一）》2.《建筑工程施工许可管理办法》《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -)"通用合同条款"第1.1.4.2目约定："竣工日期：包括计划竣工日期和实际竣工日期。计划竣工日期是指合同协议书约定的竣工日期；实际竣工日期按照第13.2.3项（竣工日期）的约定确定。"

在实践中，竣工时间的认定有以下四种情形：一是建设工程竣工验收合格之日；二是实际竣工之日；三是未经竣工验收发包人提前使用之日；四是竣工报告载明之日。当实际竣工日期与上述日期不一致时，应当如何认定实际竣工日期？实践中从以下几个方面进行考量：

1．以竣工验收合格之日作为"竣工日期"。承包人格外重视竣工验收日期，其对承包人而言有三个重要意义：一是建设工程竣工验收合格之日既是认定工程质量合格与否的重要节点；二是判定承包人工期是否违约的重要依据；三是关乎质量保证金返还起算点。

因竣工验收是由建设单位组织地质勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位共五方对承包人是否按图施工、施工质量是否合格等进行的全面检验，是对承包人建设工程质量结果的检验。建设工程经五方验收合格时间为竣工日期。

但在实践中竣工验收单上往往只有盖章并未签署日期，对承包人而言短期内可以进行竣工验收时间的举证；但长期而言，随着时间的流逝、人员的变更，加上履约资料数量多、杂，保管难度较大，丢失的可能性也就越大，竣工日期的举证难度也就更大。竣工验收后，因结算争议可能会引发对工期的鉴定问题，工程竣工日期将作为一个重要的时间节点来判定双方工期责任。同时，因质量保证金的返还可能会引发争议，竣工验收合格之日将作为承包人主张的基础时间节点。

2017-02013．以提前使用之日作为"竣工日期"。实践中存在发包人未经竣工验收，擅自使用建设工程的情况，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第9条第3项的规定，视为建设工程质量合格，以发包人转移占有建设工程之日为竣工日期。根据《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -)"通用合同条款"第13.2.2.5目的规定："工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。"在施工过程中，发包人擅自使用工程的，承包人应注意留存建筑物转移占有使用的证据，以作为竣工验收合格的证明。①

化解措施

1．竣工验收时间应具体明确。工程竣工验收后，承发包双方的结算争议主要围绕施工过程中没有完善的合同外变更、签证、索赔，而这些争议往往都与工期息息相关，很有可能需要进行造价鉴定，而在造价鉴定前又极有可能需要进行工期鉴定，因此开工日期、竣工日期的确定就极为重要。办理竣工验收加盖印章的承包人人员应当在用印章的同时，在各方留存的验收单上都写明具体时间。

在实践中，竣工前承包人为了满足施工进度的要求，可能不重视履约过程资料的收集与完善；或在履约过程中，发包人下发口头指令后不愿完善纸质正式签证，不愿签认签证、索赔事实及价格等，要求承包人在结算中一并主张。承包人在发包人指令不全的情况下进行施工，过程中面临签证索赔事实未确认、价格未审批、竣工结算资料不齐全等情况，竣工验收前若不加以补充完善，竣工验收后再完善资料就难上加难，承包人面临较大的潜亏风险。但受发包人资信变化等因素的影响，竣工验收后可能由于发生人员变更、发包人内部价格控制等事项，发包人不愿补签合同外变更、签证、索赔，导致承包人面临巨大亏损。承包人为了完善过程履约资料，以各种理由拖延竣工验收，导致工程竣工验收滞后、工期延长。上述拖延竣工验收并不是合法事由，不能阻却承包人工期延误的责任，承包人还可能面临被诉竣工验收和工期延误的风险。因此建议承包人应当在竣工验收前完善履约签证、索赔的签认，不要盲目以拖延验收作为谈判筹码；同时，在竣工后立即上报结算资料，在工程价款优先受偿权丧失前收回工程款。

2017-02011.《建设工程施工合同司法解释（一）》《建设工程质量管理条例》1．承包人承担工期延误不利后果。无论是《建设工程施工合同（示范文本）》( GF -）还是发包人与承包人自行草拟签订的总承包合同，均会约定计划开工日期、计划竣工日期、总施工日历天数，或总承包合同中虽未约定计划开、竣工日期，但明确了施工总日历天数，以及具体开工日期以发包人或监理单位通知为准。履约时，承包人应当按照合同约定的开工日期、总日历天数列明施工计划确保如期竣工，在约定的竣工日期完成施工内容。在工期延误事件中，发包人仅需要提供施工合同便可初步证明承包人没有按照约定履行合同，存在工期违约；而承包人应当提供有关实际开工时间的证明资料，以避免因合同工期延误而要承担逾期责任，故承包人负有较重的举证责任。

在实践中，发包人违反《建设工程质量管理条例》《建筑安装工程工期定额》的规定压缩合理工期，又在总承包合同中约定严格的工期处罚条款、较高比例的工期违约金，对罚款金额未设定上限，承包人若按照工期要求完工，则势必要大量赶工，投入大量人材机费用，增加承包人成本风险，若不赶工则可能造成工期延误要承担高额的工期延误违约金，甚至可能出现发包人解除合同的情形，承包人要承担合同解除违约责任。

2．指定分包单位工期延误的法律风险。在履约实践中，项目分为土建部分、安装部分及暂估价部分，通常总承包合同中的暂估价部分施工内容由发包人单独招标或与承包人联合招标，或要求承包人招标，即虽暂估价工程施工内容在总承包合同范围内，但发包人通过自行选定分包单位，并与专业分包单位直接签订合同，即发包人"单独发包"，发包人、承包人专业分包单位共同签订合同，或承包人与专业分包单位签订合同三种形式，最终由承包人与分包人在发包人确认的工程价款基础上进行结算，这就是所谓的"指定分包"。在履约过程中，因承包人并非对此等专业分包单位进行绝对管理，承包人通常仅能有效控制自建部分施工的工期、质量、成本等；但在指定分包工程施工时，经常出现系指定分包单位致使工期延误的情形。主要表现在：

(1）发包人未及时确定指定分包单位，或指定分包单位未按时进场施工；

(2）施工交叉作业多，组织协调工作量大；

(3）指定分包工程验收不及时，导致工程整体竣工验收滞后；

(4）指定分包单位履约能力不足，未能有效组织劳动力进行施工。

3．未按照合同约定办理工期延期手续的法律风险。在承包合同中，一般会对签证、索赔等作出严格的流程及权限约定，承包人应当严格按照合同约定主张，但在履约过程中往往出现承包人出于维护与发包人良好关系的考虑，不提出签证、索赔的主张，而是在结算过程中一并主张；或发包人在履约过程中不愿进行工期延期事件的确认，以在结算中进行处理为说辞，拒不解决工期延期签认。

在结算过程中，往往会出现发包人人员变更、权限变化、上级集团对承包项目资金的管控等情形，导致已经延误的工期延期事实无人确认，延期费用主张得不到确认，更有甚者可能还会面临发包人对工期的反索赔风险。

化解措施

1．在施工合同中约定施工相关手续由发包人负责办理。《建设工程质量管理条例》虽规定施工许可证等施工手续由发包人负责办理，但根据合同意思自治原则，若总承包合同约定由承包人负责办理施工许可证，合同条款有效，意味着除能够证明施工许可证未办理系发包人原因导致，否则因施工许可证的办理义务在承包人合同范围内，且发包人办理施工许可证仅为行政法规，非法律层面的严格规定，承包人将面临因施工许可证未及时办理，引发延期开工导致工期延误的违约责任等。因此承包人在总承包合同谈判阶段，应积极争取发包人未妥善办理前期手续时向发包人索赔的权利，并在合同中明确约定发包人应准备的前期手续、具体开工时间以及在发布开工指令前做好各项准备工作。同时，要特别强调非承包人原因导致的开工迟延和工期延误，承包人不承担责任。

2．对指定分包单位实行严格管理。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第6条的规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的认定为违法发包。在实践中，为了配合发包人满足合规性问题，且在建筑业营业税改增值税后，对发包人指定分包的招标、合同签订、工程款支付、发票开具等均有严格要求，指定分包合同正在由"三方合同"向"两方合同"转变，即从原发包人、承包人、指定分包单位签订三方合同，向承包人与指定分包单位签订两方合同转变。工程款支付形式通常也是由承包人向指定分包单位支付、由指定分包单位向承包人开具工程款发票，以满足"合同流、发票流、现金流""三流一致"的要求。若三者不一致，发包人将被认定为"违法发包"或"支解发包"，将因违反"三流一致"而不能抵扣进项税；承包人也将因其仅与指定分包单位签署合同，但无实际经营业务及未缴纳税款而面临税务稽查风险。

因此，在实践中要证明承包人与指定分包单位之间的关系是"指定分包关系"而非"总承包关系"难上加难。一旦被认定为总分包关系，则指定分包单位需与承包人共同就施工工期、质量、安全等向发包人承担连带责任，而非指定分包法律关系中的施工质量过错责任。

指定分包工程延期，将导致整体工期滞后的工程延期风险，因此承包人在指定分包合同中应明确系指定分包单位原因导致工期延误给承包人造成损失的违约责任条款。当系指定分包单位的原因造成工期延误时，应及时向发包人和指定分包单位发函，明确指定分包延期事实、要求总体工期顺延，同时收集系指定分包单位造成工期延误的证据资料。一旦系指定分包单位原因致使承包人向发包人承担工期延误责任的，承包人可以及时向指定分包单位追偿及索赔。

3．工期处罚设定上限。为了避免承担高额的逾期竣工违约金，承包人除了强化履约管控、严控施工进度、避免出现工期因承包人自身原因延误外，还应当在总承包合同谈判阶段就违约金上限作出约定。

在施工过程中，应重点关注工期延误原因的证据收集。由于非承包人原因导致可能出现工期顺延的情况时，承包人应及时按照合同约定的程序、时限向发包人提出顺延工期的书面申请。同时收集相关证据，包括但不限于图纸、变更、新闻报道、现场照片、气象部门发布的预警、事后财产损失结果公示等。

鉴于少有发包人提供支付担保，且存在延期支付工程进度款的普遍情况，承包人应当结合发包人延期付款的情况，从施工成本投入与现金流等角度，印证延期付款与工期延误的因果关系，从而避免承担高额工期违约金。

4．及时确认工期延期事实。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第10条的规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，若发包人在履约过程中不愿进行工期索赔的处理，可要求发包人对工期延期事实进行确认，或要求监理单位对工期延期事实进行确认。对于报送发包人、监理单位的相关签证、索赔资料，应当注意下列情况，以便在发包人拒绝签认工期延期情况时，能够作为已经进行工期延期签证、索赔的报送，但发包人未予处理的证据资料进行主张。主要包括：

(1）以当面送达方式递交的，应要求发包人、监理单位进行签收，并写明签收时间。同时应当注意发包人、监理单位签收人是否为合同约定的签收人，是否为发包人、监理单位的员工，是否为惯常签署资料的发包人、监理单位人员等签收人的权限问题。

(2）以邮寄方式送达的，承包人应以合同约定或者发包人往来函件、会议纪要等形式书面认可的通信地址为准。中国邮政特快专递封面应当写明能够显示文件主要内容的详细名称，应写明具体邮寄日期，妥善保管邮寄底单中寄件人留存页，并跟踪邮件送达情况，截图、打印收件人签收情况的记录。退回件不得丢弃、拆件，应与邮寄底单、跟踪记录共同保管。

(3）采用电子邮件形式送达的，应以合同约定或者发包人以其他形式认可的电子邮箱通信地址为准，必须全面、准确填写电子邮箱名称、电子邮件主要内容，电子邮件附件名称应当写明能够显示文件主要内容的名称，并应确保附件的有效期，避免在将电子邮件作为证据时邮件附件因过期无法打开。

相关依据

第10条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

第5条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第6条存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

第10条建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

第13条建设单位在开工前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。

第56条违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：

（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；

（二）任意压缩合理工期的；

（五）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；

（七）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；

（八）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。