第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

【释义】本条是关于建设工程施工合同无效时对承包人补偿的相关规定。

建设工程质量不仅关乎建设工程施工合同双方当事人的利益，还会影响到不特定第三人的安全，甚至影响社会公共安全，关系国计民生。建筑法等行政法律规范为了规范建筑市场、保证工程质量，对建设工程承包人的资质、建设工程发包承包程序、建设工程质量和技术标准、建设工程竣工验收等很多方面进行了强制性规定，进行全过程的管理和规范。因而，在建设工程领域，强制性法律规定大量存在。这在客观上导致建设工程合同相对于其他一般合同因违反强制性规定而无效的情形更多。我国建筑市场上建设工程施工合同支解发包、违法转包、缺乏相应资质承包等各种不规范操作乱象，更是大大增加了建设工程施工合同无效情况的发生概率。建设工程施工合同具有投资数额大、建设周期长、建设完工后不宜轻易恢复原状等特点，加之特定情形下还涉及农民工等弱势群体利益保护，因而，有必要结合建设工程施工同的特点，在一般合同无效的处理规则之外，对建设工程施工合同无效时的特殊处理规则进行细化规定。

本法第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。依据该规定，合同无效后，对于因该行为取得的财产应当返还或折价补偿，因自己的过错给对方造成损失的，应当赔偿由此给对方所造成的损失。这是合同无效时的一般处理规则，在建设工程施工合同领域也应当适用。但是，建设工程施工合同的履行过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设程的过程，建设工程施工过程完成会有建筑物等不动产的产生。基于这一特殊性，合同无效时，发包人既无法向承包人返还建设工程，也无法向承包人返还已经付出的劳务和使用的建筑材料，因此只能折价补偿。

折价补偿的前提是建设工程本身具有价值。本法第799条第2款规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建筑法第61条也有类似规定。建设工程质量是建设工程的生命。建设工程质量不合格便无使用价值，甚至会危害人民群众生命安全。对发包人来说，建设工程质量不合格不仅没有价值，甚至可能还有危害，需要拆除重建，给发包人带来损失。因此，建设工程施工合同无效后，对承包人进行折价补偿的前提是建设工程经验收合格。对于经验收不合格、但是具有修复可能的建设工程，基于节约社会资源原则和维护当事人之间的公平，应当在确保工程质量安全的前提下，充分科学评估建设工程在技术上和经济上是否具有修复可能或者修复必要。如果可以通过修复使建设工程重新达到验收合格的，应当提倡进行修复，并由承包人承担修复费用，不宜一概要求恢复原状推倒重建，造成社会资源的浪费。如果从技术和经济上判断确属没有可能修复或修复成本明显过高，进行修复显著不经济、不合理的，则没有必要要求必须进行修复，徒增不合理的负担和成本。因此，本条第2款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格，如果修复后经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；如果修复后仍不能验收合格的，则无需对承包人进行折价补偿。本条内容来自我国司法实践经验的积累，而以往司法实践中各种观点和做法很不统一。一种观点认为，按照合同法、建筑法的规定，建设工程必须经竣工验收合格方能交付使用，否则便不能使用。因此，合同无效，建设工程经竣工验收不合格或者未经竣工验收，承包人要求支付工程款的，人民法院应依据合同法等法律关于建设工程必须经竣工验收合格方能交付使用的规定，驳回承包人的请求。另一种观点认为，按照合同法规定的合同无效处理的一般规则，合同无效，无论工程是否竣工、是否经验收合格，建设工程要归发包人，因此，发包人应对承包人予以折价补偿。对于第一种观点，反对的意见认为，如按第一种观点处理，将会导致发包人不用支付对价即可接受建设工程，如果建设工程具有利用价值，发包人将依据无效合同取得利益，而承包人则不能依据其投入得到相应报酬，双方利益不平衡，不符合民法公平原则，案件审理的社会效果不好。对于第二种观点，反对的意见认为，无论建设工程是否经验收合格，均要求建设工程归发包人，并要求发包人就接受的建设工程支付承包人工程款，那么如果建设工程确属无法修复，没有实际使用价值的情况，则会导致合同无效时建设工程不合格的风险和损失完全由发包人承担，这不符合公平原则。因此，最高人民法院结合我国建筑市场实际，从统一司法裁判标准和提高案件处理社会效果出发，最终在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定以经竣工验收合格作为承包人请求折价补偿的前提条件，经修复后验收合格的，承包人可以请求折价补偿工程款，但发包人可以请求承担修复费用，否则，承包人请求折价补偿工程款的，人民法院不予支付。这一规定在司法实践中已经适用十余年，具有一定的实践基础，基于确保建设工程质量安全、合同当事人之间公平和节约社会资源等价值考量，本条规定吸收了司法实践的成果。

关于折价的标准。在我国以往的司法实践中存在不同的观点。第一种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人应当向承包人返还建设工程的造价成本。造价成本与合同价款的差额为损失，按照过错责任原则承担责任。第二种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。对于发包人应当向承包人返还建设工程的造价成本的观点，司法实践认为，该观点存在造成本计算的难题。对造价成本的计算也有不同的观点。一种观点认为，造价成本应按照建设行政主管部门颁布的当年适用的工程定额标准由鉴定机构计算；另一种观点认为，建设行政主管部门颁布的工程定额标准跟不上市场价格变化，造价成本应按照建设行政主管部门发布的市场价格信息计算；还有一种观点认为，造价成本为合同约定的工程款中的直接费与间接费，不包含利润与税金。对于以上三种关于造价成本计算的观点，司法实践认为，在我国建筑市场属于发包人市场的背景下，发包人在签订合同时往往会把工程款得很低，常常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果合同无效时按照当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息计算，可能会出现最终计算出的折价数额超出合同约定的价款的不合理结果，使承包人不合理地获得超出合同有效时应得的利益，给承包人带来负面激励。同时，采用当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，还需要进行鉴定，会增加

鉴定成本，导致诉讼时间和费用成本增加。因此，不宜采用这两种计算造价成本的方式进行计算。对于按照合同约定的直接费和间接费计算造价成本的观点，司法实践认为，承包人将不能主张利润与税金，该计算方式在最终结果上也可能会出现从整个建设过程和最终清算结果来看发包人获得了不当利益的现象，这也不符合当事人不应从无效合同中获得不当利益的精神。因而，司法实践结合建筑市场的实际情况，总结司法实践经验，采用了第二种意见，即建设工程施工合同无效，建设工程经工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。司法实践认为，第二种意见有利于保证工程质量，符合当事人真实意思，平衡了当事人双方之间的利益，且可以适当简化程序，减少当事人讼累，便于法院掌握施行，从实践经验来看取得了良好的社会效果。建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，当事人双方在合同中的约定一定程度上代表了当事人双方对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排。在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有一定的合理性。此种确定折价补偿的方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人预期和我国建筑市场实际，且有助于提升案件的社会效果。结合各方面意见以及国建筑市场的实际情况，考虑到建设工程施工合同无效时，折价补偿问题的复杂性，本条规定吸收了司法实践的成果。但是，同时需要指出的是，本条有关建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的规定，只是规定了一种相对易于掌握和施行的折价补偿参照标准，即参照合同关于工程价款的约定折价补偿。对于工程建设中大规模改变设计，施工合同的约定却未进行相应变更等无法参照建设工程合同关于工程价款的约定进行折价补偿的情况，仍需要法院根据实际情况来认定。此外，需要强调的是，建设工程施工合同无效，虽然依据本条规定可以对承包人参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿，但是，折价补偿并不影响承包人承担违反法律的行政法律责任和其他法律责任。

法律行为无效后，对于因该行为取得的财产应当返还或折价补偿，因自己的过错给对方造成损失的，应当赔偿由此给对方所造成的损失。建设工程施工合同无效时，当事人有过错的，也应赔偿因此给对方造成的损失。建设工程施工合同无效，建设工程经验收不合格，修复后，建设工程经验收仍不合格的，承包人不能请求参照合同关于工程价款的约定补偿；但是，发包人对因建设工程不合格造成的损失也有过错的，也应根据其过错承担相应的责任。例如发包人提供有瑕疵的设计，提供不合格的材料等，在具体案件中人民法院应当根据发包人的过错程度判定其责任承担。