孙继红与宁夏博大房地产开发有限公司、史孝辉、陈栋辉、褚万欣第三人撤销之诉案[最高人民法院(2021)最高法民再38号民事判决书]

裁判要旨:区别于建设工程施工合同，共同投资、共享利润、 共担风险是合作开发房地产合同的根本特征。通过对案涉《投资开发协议》条款的审，结合庭审中当事人对于涉案工程施工情况的陈述，合议庭最终认定《投资开发协议》符合合作开发房地产合同法律特征，应认定为合作开发房地产合同。

最高人民法院认为:原审判决对《投资开发协议》的合同性质认定错误。 一方面，根据《合同法》第二百六十九条1和第二百七十五条2的规定，建设工程施工合同的主要内容是承包人根据约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等条款进行工程建设，发包人支付相应价款。另一方面，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。区别于建设工程施工合同，共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的根本特征。

通过对《投资开发协议》条款的审查，结合庭审中当事人对于涉案工程施工情况的陈述，最高人民法院认为，首先，该协议约定博大公司以涉案工程投资，提供设计图纸及开工手续，监督工程建设质量及外围配套设施建设投资；乙方在建设过程中以现金方式投资，提供所需资金，并承担与项自施工直接相关的一系列义务。该协议没有建设工程施工合同通常应当包含的建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收、质量问题等主要条款。乙方合同义务的本质是投资资金，管理项目施工，最终保证项目竣工验收。该协议第四条第四项明确约定，"乙方在施工过程中必须使用原项目的建筑公司、工程队、监理、技术员等项目人员”，庭审中博大公司亦认可涉案项目存在实际施工方，乙方与实际施工方另有施工合同关系。因此，《投资开发协议》不具备建设工程施工合同的形式要件。

其次，该协议同时约定，博大公司必须提供合法的项目手续，如因此不能正常施工，损失由博大公司承担:乙方必须确保竣工验收，因乙方原因导致工程建设不能正常运行的，其前期投资不予清退。从上述内容及与之相关的其他协议条款可以看出，在《投资开发协议》项下，合同双方享有对等的合同权利，对于涉案工程最终的竣工验收，根据各自的合同义务共同承担风险。在收益分配方面，协议双方在涉案工程建成后按比例分配所建商品房， 并以售房资金作为收益。这一内容有别于建设工程施工合同中，施工方完成建设工程后收取固定价款的约定。在涉案的《投资开发协议》项下，甲、乙双方的投资收益是不确定的，受涉案项目实际建设情况及商品房转化收益等诸多因素的影响。可见，博大公司与协议相对方共同承担合同风险，并分享合同收益。

综上，《投资开发协议》符合合作开发房地产合同的法律特征，应认定为合作开发房地产合同。(2016)宁0303民初1768号民事判决和(2017)宁03民终666号民事判决错误认定该协议的合同性质，导致适用法律错误，判决《投资开发协议》为无效合同，应属不当。