预期利润损失

-、基本解读

预期利润损失，是指承包人通过全面、妥善履行施工合同本可以实现的经营利润而由于发包人不履行、不全面或不适当履行施工合同而不能实现或不能完全实现所造成的损失。发承包双方订立并履行施工合同的目的在于获得相应的利益或经营利润，若一方不履行合同、不全面履行合同或不适当履行合同，将导致相对方产生相应的损失，包括费用或期限上的损失。其中，费用损失分为直接损失与间接损失。直接损失也称积极损失，是受损害者既有财产的减少，亦可理解为实际损失；间接损失是一方本可通过履约获得的财产性权益因相对方不履行或不全面、不适当履行合同而无法再获取的收益，也称可得利益损失。预期利润损失是可得利益损失的一种，是合同双方在订约时可以预见的合同履行后可以获得的经营利润。

《民法典》第584条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”因而从违约责任的角度来说，只要合同中无相反约定，任何一方有证据证明因相对方违约行为造成的可得利益损失均可主张违约方赔偿。

承包人订立施工合同的主要目的就是通过对合同的妥善履行，以投人工程的人、财、物期待能够如期、足额取得工程价款，实现盈利。如工程发生可计量工作量减少的情况，则会损害承包人履行该施工合同的预期利润产出，给承包人带来预期利润损失。若该类情形由发包人的不履约、不全面履约或不适当履约行为造成，发包人应赔偿承包人相应的预期利润损失。

若由于发包人原因导致工期延长、承包人施工成本增加且未有相应可计量工作量的增加，也会影响承包人投人产出比进而变相对承包人预期利润产出造成影响。这种情形下承包人是否有权索赔预期利润损失，司法实务中目前尚罕有实例，新旧版本的施工合同示范文本中的约定则有明显不同。《1999版施工合同示范文本》并未就此明确赋予承包人索赔预期利润损失的权利，对于因发包人原因引起的停工、工期延误等情形仅约定承包人有权主张工期顺延、赔偿损失并要求发包人承担所发生的追加合同价款。《2017 版施工合同示范文本》则赋予承包人在相应情形下索赔合理利润的权利。如《2017版施工合同示范文本》通用合同条款第7.8.1条约定:“因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并支付承包人合理的利润。”

二、主张预期利润损失应以合同有效为前提

首先，预期利润作为可得利益的一种，是合同履行后可以获得的经营利润。合同无效则自始无效，未完工程更无强制继续履行的可能性。故主张预期利润损失必须以施工合同成立且合法有效为前提。其次，《民法典》第793条确立了施工合同无效但工程经验收合格的情况下承包人有权请求参照合同关于工程价款的约定，对承包人物化到工程实体中的投入给予折价补偿的原则；《建设工程司法解释(一)》第6条规定施工合同无效情形下的损失可酌情参照合同约定计算，而非合同无效按有效处理。同时，合同无效时的损害赔偿责任仅限于因缔约过失产生的信赖利益损失而不包括可得利益损失。最高院(2017)最高法民终202号认为，涉案商品住宅施工合同因违反《招标投标法》与计委3号令的规定应当公开招投标而未经公开招投标签订，依法应归于无效，承包人诉请的预期利润损失无法律依据无法支持。最高院(2017) 最高法民终135号亦认为，承包人依据无效的施工合同主张预期利润损失，无法律依据。

三、预期利润损失的计算与承包人索赔预期利润损失的举证证明责任

索赔方提出索赔需证明索赔事件的发生、因索赔事件遭受了损失以及损失的构成与计算方法，并且需依据合同约定的索赔程序办理索赔。另外，因相对方违约行为造成的损失，索赔方也可向违约方主张违约损害赔偿，此时需证明相对方存在违约行为和己方因此造成的损失构成与具体计算方法。除发承包双方就具体的损失金额达成合意外，承包人主张预期利润损失一般应从合同总额、预期利润率、合同内工程中剩余未完工工程造价三个方面计算损失金额，故该三项是承包人主张预期利润损失需完成的必不可少的举证义务。

(-)合同总额

在发包人违反约定将承包人合同内工程另行发包，或发包人违约导致施工合同被中途解除的情况下，合同总额是根据可预见性原则评判相对方在订约时能够或应当能够预见的损失范围不可或缺的因素。海南高院(2016)琼民终167号认为，发包人应向承包人赔偿的预期利润损失，应以不超过发包人在订约时预见或应当预见的损失为限。本案中，如何认定发包人在订约时对损失的预见，是计算预期利润损失的前提。施工合同约定的暂定合同总价2000万元(以竣工结算为准)，应当理解为双方约定的工程总量造价约为2000万元，具体的价款以竣工结算为准，但大致在2000万元上下，本案承包人已完工程造价经鉴定为1322495.22元，故发包人在订约时应当预见到其违约将会导致承包人无法从2000万元总量造价中剩余部分即18677504.78元的工程承包施工中获得利润，当以该金额为基数，参考其他相关因素酌情确定承包人预期利润损失。

(二)预期利润率

预期利润率是承包人证明其所主张的预期利润损失数额必不可少的要件，同时也是评判承包人主张的预期利润损失数额是否属于相对方在订约时能够或应当能够预见范围内的必备要件。预期利润率在实务中经常以以下三种方式表达:一是在定额计价时所确定的利润率；二是工程量清单计价中承包人在报价时或开工前向发包人报送的综合单价分析表中所体现的利润率；三是行业一般利润率。该三种表达方式均存在局限性，故而在计算预期利润损失时预期利润率的引用有时会发生争议。一方面，清单计价的工程计算承包人预期利润损失时是否可以参照定额确定利润率存在争议，而承包人在清单报价时常有不平衡报价的情况，按照其报送给发包人的费用拆分表计算预期利润损失不一定完全符合客观情况；另一方面，个案利润率与工程情况以及施工企业自身管理能力等因素密切相关，行业一般利润率往往并不能体现个案情况。较为常见的处理思路如下:

其一，定额计价下，可按所确定的利润率计算预期利润损失。江苏高院(2017)苏民终1458号认为，因发包人原因导致施工合同被解除，发、承包双方约定综合单价执行04定额，对于承包人主张的预期利润损失相应执行定额。

其二，从订约时的可预见性上看，承包人在投标报价中所载明的利润率或进场前报送给发包人的综合单价分析表中体现的利率润较易被采信。辽宁高院(2017)辽民终826号认为，承包人在订约时提交的报价清单中明确载明了十项工程的利润，利润率为5%。因此，应当认定该利润率是双方当事人在订立合同时即能够预见到的利润。合同的不履行，将导致该利润不能实现的损失发生。发包人作为违约方，应当给付承包人上述预期利润损失。鉴于合同范围内部分工程在报价清单中并未载明利润率，一审判决酌情作出按剩余未完工程造价的3%确定承包人的预期利润损失，并无不当。

其三，清单计价下承包人未在订约时或进场前申报相关材料并载明利润率的，能否引用行业一般利润率计算预期利润损失，实务中争议较大。很多裁判观点认为行业一般利润率不能体现特定工程的特点，也不能体现特定主体的经营能力、管理水平，故而不能作为认定个案承包人利润率的依据。云南高院(2018)云民终125号认为，承包人主张的未施工合理利润是依据其委托的鉴定机构出具的鉴定意见，虽然鉴定意见按涉案工程类别利润率计价，但具体到某个企业，利润率与其经营能力、管理水平等密切相关，在没有其他相关经济数值相佐证的情形下，并不能必然得出承包人就涉案工程一定能获取相应工程类别的利润率。镇江中院(2017)苏11民终3787号认为，承包人主张的同行业利润率即使真实，也是行业总体利润的事实，与特定工程、特定主体的可得利润事实无必然的联系。特定工程、特定主体的可得利润，与工程实际、主体特征直接关联。依据所谓的同行业利润主张特定主体在特定工程中的预期利润损失，依据不足。但也有观点认为，行业一般利润率反映了行业平均盈利能力和一般情形，预期利润损失在订约时的可预见范围可以行业一般利润率表达，而不应苛求体现工程特点与主体特点从而给承包人提出过于严苛的要求。江苏高院(2017)苏民终1753号认为，一审法院综合考虑双方合同金额、实际履行情况、当事人过错及建筑市场一般利润水平等综合因素，酌定发包人赔偿承包人预期利润损失500万元，并无不当。

(三)合同内工程中剩余未完工工程造价

施工合同约定的工程内容中剩余未完工工程造价是计算承包人预期利润损失所不可缺少的要件。镇江中院(2017)苏11民终3787号认为，因承包人就同一工程的前一诉讼中主张先行支付已完工工程中双方无争议部分工程价款，而在本案中承包人不能充分举证证明其已完工部分的全部造价，因而无法确定合同内剩余未完工工程造价，预期利润损失因基数不确定而无法计算。