【案例】北京房地产律师发包人对实际施工人的付款责任受发包人欠付承包工程款数额、转包人欠付实际施工人工程款数额的双重限制， 发包人应当对其已付工程款数额承担举证证明责任-﹣固原佳和房地产开发有限公司与董 xx 、杨 xx 、宁夏得发建设 工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

实际施工人以发包人为被告请求支付工程款的，人民法院应查明发包人欠付承包人工程款的数额。发包人对实际施工人的付款责任，受发包人欠付承包人工程款数额、转包人欠付实际施工人工程款数额的双重限制。实际施工人应就转包人欠付其工程款的数额承担举证证明责任，发包人应当对其已付工程款数额承担举证证明责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(2021年1月1日废止）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

对应新法

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(2020年12月29日）

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人，或者违法分包人为本案第三人，在昌平，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

一、实际施工人以发包人为被告主张工程款的具体认定问题

《建工司法解释（一）》第43条第2款规定："实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。"据此，认定发包

人对实际施工人承担支付工程款责任，涉及以下几个问题。

(-）人民法院应查明发包人欠付承包人工程款的具体数额

发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，在保护实际施工人利益的同时，也在防止加重发包人的责任，明确发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任。如上所述，发包人系在其欠付承包人工程款的范围内对实际施工人承担付款责任，故查明发包人欠付工程款的数额对其责任的认定至关重要。就此问题，原《建工司法解释（二）》第24条专门对原《建工司法解释》第26条作出修改，增加人民法院应"在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后"作出判决的规定。《建工司法解释（一）》第43条亦保留了该表述。

（二）发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任

根据合同的相对性原则，对于发包人欠付承包人的工程款数额、转包人欠付实际施工人的工程款数额，应当根据各自的合同分别认定。发包人承担的支付范围，应受发包人欠付承包人工程款数额、转包人欠付实际施工人工程款数额的双重限制，即以其中较小的数额为限。否则，就可能出现损害发包人权益的情况。具体来说，如果发包人欠付数额大于转包人欠付的数额，发包人所承担的范围为转包人欠付实际施工人的工程款数额；如果发包人欠付数额小于转包人欠付的数额，发包人所承担的范围仅为其欠付承包人工程款数额。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不仅是对实际施工人权益的保护（实际施工人可突破合同相对性向发包人主张欠付工程款），亦是对发包人权益的保护（发包人承担责任的范围仅限于其应向承包人支付的工程款），也能督促发包人及时履行工程款义务。

（三）关于证据责任问题

根据"谁主张、谁举证"的原则，实际施工人就转包人欠付其工程款数额承担举证责任自无争议。就发包人欠付承包人工程款数额的举证责任问题，实践中发包人付款的证据通常由其自身及承包人持有，实际施工人往往并不介入发包人与承包人之间的结算及付款，在实际施工人难以接触并掌握该类证据的情况下，要求其对发包人的付款情况承担举证责任，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背，故发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任。发包人如果不积极举证或者不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果，即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任。

二、实际施工人以发包人为被告主张工程款，与其行使承包人对发包人代位权的关系

《民法典》第535条规定："因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。"《建工司法解释（一）》第44条规定："实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。"

代位权是法律规定的债权人享有的一项权利，符合法定条件的债权人均享有，实际施工人作为承包人的债权人，承包人作为发包人的债权人，在符合法律规定的条件下，实际施工人可以代承包人之位向发包人主张权利。代位权的行使与实际施工人向发包人主张工程款，作为不同的制度安排，均能实现实际施工人的工程款债权。

（一）实际施工人无论是直接向发包人主张工程款，还是通过行使代位权的方式主张工程款，均不能主张工程价款优先受偿权

《民法典》第535条第1款规定："因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”建设工程价款优先受偿权是否属于该款所规定的从权利，影响到实际施工人以代位权向发包人行使的权利范围。对此问题，实践中有争议。我们认为，该款规定的从权利主要是指担保物权和保证，不包含建设工程价款优先受偿权。理由如下：首先，建设工程价款优先受偿权源于原《合同法》第286条的规定，根据该条规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人。权利源于法定或者约定，该权利属于承包人，法律并未赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权。其次，实际施工人在行使承包人对发包人的代位权时，并不能行使建设工程价款优先受偿权。实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，不能因其选择了不同的救济方式而改变其享有权利的范围。如果实际施工人可通过代位权的行使取得建设工程价款优先受偿权，与《民法典》第807条的立法目的不符。最后，实际施工人系因转包、违法分包、挂靠等违法行为而产生的特殊主体，如实际施工人可通过代位权制度享有工程价款优先受偿权，实则享有了同承包人相同的权利，将导致变相鼓励违法行为。

（二）以代位权主张的工程款债权范围大于实际施工人直接向发包人主张工程款债权的范围

代位权的债权范围仅要求系承包人的债权即可，并不限于工程款，故还可以包含工程款利息，可以是双方基于其他工程产生的债权，也可以是因其他合同关系产生的债权。而实际施工人直接向发包人主张权利，实践中多数观点认为仅限于发包人欠付承包人的工程款，不包含利息。就债权范围而言，实际施工人选择行使代位权更有利于债权的充分实现。

（三）实际施工人向承包人和发包人一并主张权利，更有利于实际施工人权利的充分实现

实际施工人以代位权主张工程款债权仍要受限于发包人对承包人的债权数额，这就导致当承包人欠付实际施工人的工程款数额大于发包人欠付承包人的债权数额时，实际施工人对于行使代位权后未受偿部分仍需向承包人主张，需要再行救济。而实际施工人向发包人主张工程款债权的同时亦可以将承包人作为被告，在同一诉讼中由承包人承担支付工程款责任，更有利于实际施工人权利的充分实现。

综上，实际施工人向发包人行使代位权或是直接向发包人主张工程款，是其工程款债权行使的不同方式，各有利弊。实际施工人可根据实际情况，自行选择救济途径。