兰州市第一建设股份有限公司、兰州市第一建设股份有限公司第五分公司与甘肃兴业房地产有限公司、二审被上诉人兰州华美商贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院(2016)最高法民再246号民事判决书]

裁判要旨:当事人未办理施工建设的相关审批手续即开工，相关行政机关可以责令当事人予以改正并处以罚款，此行为并不属于违反《建筑法》的强制性规定，因此该建设工程施工合同应认定为有效。

最高人民法院认为:《建设工程施工合同》解释第一条1规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉《智业大厦工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定， 亦不属于合同法第五十二条以及上述司法解释规定的合同无效的情形，故应认定为有效。一审、二审判决以当事人未办理施工建设的相关审批手续即开工，违反建筑法的强制性规定为由，认定合同无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。鉴于双方当事人在一审期间均同意解除《智业大厦工程施工合同》，故案涉合同可予解除。对于一审法院按照鉴定意见认定的欠付工程款数额，除利息及停工损失外，双方均无异议，本院予以认定。关于兴业公司反诉请求兰州一建、兰州一建五公司赔偿兴业公司损失280028 04.07元，除施工所用水电费兰州一建予以认可外，其他项目因实际未发生，可待实际发生后另行起诉。