不宜折价、拍卖的工程

一、基本解读

不宜折价、拍卖的工程是《民法典》对于建设工程价款优先受偿权的客体作出的反向规定，即建设工程价款优先受偿权适用的除外情形。《民法典》第807条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该规定，建设工程价款优先受偿权的标的物为可以折价、拍卖的工程；对于不可折价、拍卖的工程的欠付工程款，承包人无法享有建设工程价款优先受偿权。由于建设工程价款优先受偿权是以建设工程所

有权进行折价、拍卖后的交换价值用于担保工程价款债权的实现，故如果建设工程本身的性质存在不适宜折价、拍卖的情况，则即使存在欠付工程款的事实，仍无法实现优先受偿。由于建设工程价款优先受偿权系基于法律的明确规定而设立的优先权，故实践中应当对于不适用建设工程价款优先受偿权的情形予以限定，即对于不宜折价、拍卖的工程予以限定，否则建设工程价款优先受偿权的设立初衷则易落空。

二、违法建筑

根据《城乡规划法》第64条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处罚款。违法建筑即为违反《城乡规划法》《土地管理法)等强制性规定而建造的建筑物。此种违法分为程序违法和实体违法。程序违法是指建设工程整体符合土地规划和建设规划的要求，但由于未完整办理相关手续，而存在一定瑕疵。此种违法可以在法庭辩论终结之前予以补正、补正之后即不属于违法建筑，承包人即可主张享有建设工程价款优先受偿权。最高院(2014)民一终字第181号认为，规划局已经为涉案工程核发了建设用地规划许可证，故涉案工程已不再违反城乡规划的要求，发包人不能再以涉案工程属于违法建筑、已被政府没收等作为承包人不享有优先受偿权的理由。

实体违法是指建设工程本身违反了土地规划和建设规划，将直接损害社会公共利益，非经拆除无法补正的情形。

讨论实体违法建筑或未能补正程序的违法建筑是否可以主张建设工程价款优先受偿权，需要先讨论违法建筑可否成为物权的客体，该问题在理论上存在争议，在实践中的规定亦存在变迁。原城乡建设环境保护部1988 年出台的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》(已废止)第4条规定: “只要房屋建筑正规，结构合理，经过一定的申报审批程序，给予批评救育或者适当罚款之后，可以补办手续，确认其所有权，发给产权证件。”第5条规定:“违章建筑不论其能否给予从宽确权处理，一律都要进行登记。”基于前述规定，违章建筑宜作可以成为物权客体的理解，可以从宽确权予以登记。但1997 年《城市房屋权属登记管理办法》(已废止) 出台后，对于违法建筑确权登记的把握转为

“一刀切"的模式，只有登记并取得权属证书的房屋，才可取得所有权，对于违法建筑则不予登记，亦不存在取得所有权的可能。此外，《房屋登记办法》(已废止)第 22条第1项亦曾规定，未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的而积等内容建造的建筑中请登记的，应当不予登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第35条也明确要求申请房屋。所有权首次登记的应当提交建设工程符合规划的材料，否则无从办理初始登记，更无须说后续办理转移登记。已经废止的《物权法》第30条和现行的《民法典》第231条均认可基于建造的事实行为而设立物权的途径，但均限定为“合法”建造。现行的法律法规认为违法建筑虽然在物理意义上属于物体，但却并非法律意义上的“物”，其难以承载完整的所有权能。因此对于违法建筑，由于其并非法律意义上的物，司法实践中对于以违法建筑为标的物的权利转让行为的效力往往作否定性评价。由于违法建筑能办理转移登记，因此无法采取折价、拍卖的形式转移所有权，无法转让亦就无法实现其担保债权实现的价值，承包人对于违法建筑即不应享有优先受偿权。最高院(2020)最高法民终905号认为，案涉建筑无合法手续，仅有主体框架，未装修使用亦不具备出租、租赁等使用收益的合法、现实条件，不符合建设工程价款优先受偿的基础条件。福建高院(2019)闽民终1037号认为，因工程未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，属于不可折价、拍卖的工程，承包人对工程价款不享有优先权。该案的再审裁定(2020)最高法民申1850号认为，再审提交的证据仅能证明另案执行中拟委托评估机构进行财产评估，不能据此认定工程能够折价或拍卖，不足以推翻福建高院(2019)闽民终1037号判决认定的事实。不过，也有观点认为违法建筑作为客观存在之物，具有使用价值，故承包人可基于该使用价值的对价，对可现状拍卖或折价处理的违法建筑主张享有建设工程价款优先受偿权。江苏高院(2017)苏04民终1586号认为，建筑虽未取得建设用地规划许可证，但已被司法拍卖，在该建筑未被依法拆除的情况下，承包人享有的优先受偿权应受保护。

三、质量不合格且无法修复的建筑

工程质量合格是建设工程能够发挥其基本效用的前提。工程质量本身不符合国家或者行业的强制性质量标准，亦无法通过修复使得缺陷予以弥补以达到国家或者行业强制性标准的工程，不具有建设工程基本的利用价值，反而还可能造成额外的人则物的损失。根据《民法典》第793条的规定，修复后的建设工程经验收仍不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。工程价款都无须支付，亦不存在探讨是否优先受偿的问题。原广东高院《适用286条意见》第8条规定，因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。但因第三人行使抵押权等权利时需对该建设工程进行处分的情形除外。

四、所有权不属于发包人的装饰装修工程

《建设工程司法解释(一)》第37条规定:“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该规定与最高院(装修装工程优先权函复》中规定的“装修

装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定”的意思并无二致。但对于何谓“具备折价或者拍卖条件的装饰装修工程”，《建设工程司法解释(-)》并未进一步规定。但结合最高院《装修装饰工程优先权函复》的后半部分内容，“装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外”，可以看出，“不具备折价或者拍卖条件的装饰装修工程”即应指向所有权不属于发包人的装饰装修工程。例如，承租人对承租的房屋进行装饰装修后欠付工程价款的，承包人不能对所有权人的建筑物进行拍卖、折价，仅能向承租人(发包人)主张欠付工程款，但无法向出租人(所有权人)主张对于工程价款优先受偿。

五、因消费者支付50% 以上购房款而导致所有权即将转移的商品房

原最高院《优先权批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该条文虽已失效，但并不意味着消费者支付全部或者大部分购房款而导致所有权即将转移的商品房可以作为建设工程价款优先受偿权的标的物。根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条、第29条的规定，买受人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，并且已支付的价款超过合同约定总价款的50%的登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房，可以对抗担保物权等优先受偿权。此处要求买受人“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，即意味着买受人需为消费者而非投资客。对消费者支付50%以上购房款而导致所有权即将转移的商品房，可以对抗建设工程优先受偿权。该结论的主要理由在于认为房屋系安家立命之本，房屋买卖可能是普通人一生中最为重大的交易事项，对于已经支付50%以上购房款的消费者，此时的利益属于基本的生存权利；而承包人对于工程价款的债权，虽系承包人实际投入的人力、物力、财力的对价，但仍属于经营性利益，较之于基本的生存权利而言，其保护的顺位应当劣后。因此，对于消费者已经支付50%以上购房款之后的商品房，虽房屋所有权尚未转移登记至消费者名下，但消费者此时对于房屋所有权享有合理的期待，可以称之为“物权期待权”，在消费者可以继续支付剩余房款的情形下，承包人亦可就消费者后续支付的剩余房款予以受偿，在一定程度上能够兼顾保护消费者和承包人的利益。西藏高院(2014)藏法民一终字第22 号认为:“在消费者购买涉案商品房，并已经交付购买商品房的全部或者大部分款项，且部分购房者已经入住情形下，工程价款优先受偿权的实现已无可能，涉案工程不宜进行折价或者拍卖，对于主张的优先受偿权，不予支持。该案虽被最高院(2016)最高法民再392号改判，但改判仅变更了工程款数额，改判后亦未支持建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。

六、使用性质上存在公用性、公共性、公益性的建设工程

建设工程价款优先受偿权系为了担保建设工程债权的顺利实现而设立的优先权，其性质在某种程度上类似于担保物权。《民法典》第399条规定，学校、幼儿园、医疗机构等

为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施属于不得抵押的财产。同理，前述财产亦不应当成为建设工程价款优先受偿权的对象。因为前述财产一般而言属于公有物或者公用物，具有较强的社会公益属性或者承载着一定的社会功能，-旦对前述工程进行了折价、拍卖，则可能影响正常的社会秩序、造成社会不稳定因素，因此前述工程不宜作为建设工程价款优先受偿权的对象。最高院(2019)最高法民终254号认为，对于承包人主张的对建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款能否优先受偿的问题，-审法院认为，虽然原《合同法》第286条规定，承包人对建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但该条同时也规定按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。本案工程内容具有一定社会公益性，并不适宜折价、拍卖。而承包人中途退出施工现场，是在施工过程中，施工人员少、管理混乱、资金不到位、原材料经常供应不及时、拖欠工人工资发放不到位等自身原因造成，故承包人主张的对建设工程的价款在工程折价或者拍卖的价款优先受偿的理由，一审法院不予支持。江苏高院(2017)苏民终1758号认为，学校属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施，不宜进行折价、拍卖，因此未支持承包人主张的建设工程价款优先受偿权。

七、建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑

在原《建设工程司法解释(二)》(征求意见稿)中，“国家机关已经投入使用的办公用房或军事建筑”属于不宜折价、拍卖的情形，虽然在后来正式的司法解释中将该条删除了，但司法实践中亦有法院认定此类建筑不宜折价、拍卖。例如，海南高院(2018)琼民终546号民事判决书认为，南海研究院是海南省人民政府举办的事业单位法人，本案涉案工程是南海研究院综合楼项目，系已投入使用的办公用房，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖，王某要求对涉案工程行使优先受偿权的诉讼请求本院不予支持。

八、分部或者附属工程

目前司法审判实践中，针对分部或附属工程优先受偿权问题，裁判思路暂时不能统-:

一种裁判观点认为，分部或附属工程不宜折价拍卖，不享有优先受偿权。

就现有已检索的有效案例来看，最高院或地方法院认为分部或附属工程不享有优先受偿权的案例占多数，其裁判思路主要以水电安装、景观绿化、消防、电梯、管网等工程系附属于主体工程不可分割的分部分项工程，不能形成独立的产权，交换价值不能单独体现，进而会破坏建筑工程的整体性为由，认为不宜折价、拍卖，因此不予支持。最高院(2019)最高法民申718号认为，享有优先受偿权的工程应当是可以折价、拍卖的工程。本案所涉及的建设工程为通风与空调工程，该工程属于单位工程项下的分部工程。该分部工程无法独立存在且在分割后影响主建筑使用功能，故该分部工程应当认定为不宜折

价、拍卖的工程，承包人对该工程的工程款不享有单独的优先受偿权。最高院(2018)最高法民终59号认为，关于不宜折价、拍卖的情形，应当是指建筑工程的性质及其用途特殊，不适合以折价或者拍卖的规则加以转让。承包人所施工的钢结构工程系该项目的子分部工程，并非独立工程，也无法单独拆分进行折价拍卖。因此，-审法院认定承包人无权对案涉工程进行折价或拍卖是正确的，承包人该项上诉主张不能成立。

另一种裁判观点认为，分部或附属工程属于建设工程，享有优先受偿权。

该观点认为，上述分部或附属工程本身就属于《建筑法》《工程质量管理条例》规定的“建设工程”的范畴，当然均属应当享有优先受偿权的建设工程类别之-。而且可以参照装饰装修工程，享有优先权的承包人只能在建筑物因分部或附属工程而增加价值的范围内优先受偿。最高院(2019)最高法民申771号认为，建设工程价款优先受偿权是基于承建该工程而产生的权利，其客体是承包人所承建的建设工程。本案中，根据查明的事实，承包人承建的是案涉项目的消栓系统、自动喷淋系统等消防工程。因此，如果承包人主张其享有建设工程价款优先受偿权成立，则其应当在案涉建筑物的消防工程部分增加价值的范围内优先受偿。