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当前位置:首页→服务领域北京建筑工程欠款鉴定专业纠纷律师事务所案【案例】北京建筑律师申请重新鉴定的情形及后果
 【案例】北京建筑律师申请重新鉴定的情形及后果
【案例】北京建筑律师申请重新鉴定的情形及后果

 《民事诉讼证据规定》第40条,当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:

(一)鉴定人不具备相应资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定意见明显依据不足的;

(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款******项至第三项情形的,鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的,依照本规定,第81条第二款的规定处理。

对于鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第44条,审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;

(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。

前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

第68条,证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密,和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭上出示的,不得在公开开庭时出示。

第78条,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为,鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

《******人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第399条,审查再审申请期间,再审申请人,申请人民法院委托鉴定、勘验的,人民法院不予准许。

《******人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2001年12月21日,第27条,当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议,申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。

《司法鉴定程序通则》2016年

第12条,委托人委托鉴定的,应当向司法鉴定机构提供真实、充分、完整的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、形状、保存状况、收到时间等。

诉讼当事人对鉴定材料有异议的,应当向委托人提出。

本通则所称鉴定材料,包括生物检材和非生物检材,比对样本材料以及其他与鉴定事项有关的鉴定资料。

第15条,有下列情形之一的鉴定委托,司法鉴定机构不得受理:

(一)委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的;

(二)发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;

(三)鉴定用途不合法或者违背社会公德的;

(四)鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;

(五)鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的;

(六)委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的;

(七)其他不符合法律、法规、规章规定的情形。

一,实践中的问题

重新鉴定的初衷是为了保证人民法院对相关专门性问题进行查明的质量,避免因彩金错误的鉴定意见而造成认定事实错误的严重后果。重新鉴定即使鉴定意见的重要纠错机制,又是当时捍卫自身权益的有效手段,过度放纵或者武断阻拦都会带来消极后果。

1、一些法院放弃对鉴定意见的实质审查的职责,过度依赖鉴定意见,“以鉴代审”现象十分普遍,仅对鉴定人资质和鉴定意见做出的程序是否违法作出形式审查,放弃了对鉴定条件是否完全具备、鉴定的原理和采用的科学技术手段是否符合要求、鉴定意见做出的根据是否充分等内容审查,当事人启动重新鉴定几乎成为不可能。

2、一些法院对鉴定意见的否定过于宽松,对于反驳,鉴定意见所应达到的证明标准把握不准确,只要当事人不满,就随意启动重新鉴定,通过对多份鉴定意见的对比,彩信多数结论来认定案件事实。

对于这两种倾向,我们在司法实践活动中,均需要引起足够的重视,需要通过加强对鉴定意见的合法性、科学性审查来解决。要明确鉴定意见系《民事诉讼法》第63条规定的八种法定证据类型之一,其本质属性系证据,只有通过法定程序,经过当事人举证、质证及辩论,并达到审判人员心证确立的证明标准后,方能转后被认定案件事实的根据。也就是说,对鉴定意见是否采信,审判人员同样要对其证据能力和证明力进行审查判断,要运用非法证据排除规则,对鉴定资格不符、鉴定条件不具备、鉴定的程序和方法或者技术标准错误、鉴定材料受污染不具比对条件或者提取程序违法等形式不合法、实质不标准的鉴定意见予以排除。将对鉴定意见的审查回归到对其可靠性、科学性、权威性等综合分析考察的证明力分析上来。

二、规范司法鉴定活动

(一)审查确定并委托有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员进行鉴定

人民法院决定司法鉴定后,首先,要审查确定委托有资格的鉴定机构和鉴定人员进行鉴定。

(二)鉴定意见做出的程序应当合法

1、鉴定人应当严格遵循回避的有关规定,从事鉴定的机构及相关鉴定人员与当事人不得有利害关系,从而确保其中立性。依照《民事诉讼法》第44条的规定,鉴定人履行鉴定职务时适用该法有关回避制度的规定。即鉴定人有下列情形之一的,应当回避,否则就是违法,如鉴定人系案件的当事人或者当事人的近亲属,鉴定人担任过本案的证人或者诉讼代理人,鉴定人与案件的处理有利害关系,可能影响公正鉴定的。法院委托鉴定,鉴定人应当将鉴定人的身份通过法院告知当事人,在收取鉴定费之前,完成申请回避的程序,保障当事人诉讼权利,对于鉴定人应当回避而没有回避的,法院可以鉴定程序严重违法,对该鉴定结论不予采信。

2、鉴定材料应当严格按照法定程序,经过当事人质证和法庭认证

我国是奉行证据裁判主义的国家,既讲究以事实为根据,以法律为准绳的实质主义,以寻求事实,查明需遵循的法定程序,保障当事人的举证权利和辩论权利。依照民事诉讼法第68条的规定,证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。因此,未经当事人质证的证据不能够成为认定案件事实的根据。而鉴定意见的做出,需要通过科学技术手段对相关证据材料进行分析判断而***终得出。

对于这些鉴定的基础,同样也是认定案件事实的证据范畴,也应当经过当事人的举证质证。根据《司法鉴定程序通则》第12条的规定,委托人委托鉴定的,应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责。因此,如果鉴定意见作出所根据的相应鉴定材料未经质证的,同样也属于程序错误。当然,由于相关鉴定材料客观存在,该错误可以通过补充质证并确定相关材料真实性等方法予以弥补,无法弥补的,则需要考虑其权重,并确定是否符合重新鉴定的严重违法情形。此外,该《通则》第15条设置的司法鉴定机构不得受理的部分情形,可以用来判断,鉴定程序是否合法的条件,如:鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;鉴定用途不合法或者违背社会公德的等。

(三)关于鉴定意见明显依据不足的判断

主要是指鉴定结论明显违反客观规律或与当事人提供的证据明显不一致的。对此《司法鉴定程序通则》第15条的相关条款亦可作相应参考。如,鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;鉴定要求超出委托鉴定机构技术条件或者鉴定能力的;其他不符合法律、法规、规章等情形的。

鉴定意见作出后,双方当事人没有异议的,应当作为定案的根据。对于经过质证,当事人虽然提出异议,但是依据当事人异议的理由,鉴定单位有科学的根据证明其异议不能成立的,鉴定意见也应当作为定案的根据。如果当事人提出的异议,依据其异议的理由可以直接纠正鉴定结论的错误,或是人民法院在审核鉴定结论时发现其存在瑕疵和缺陷,无需重新鉴定也能解决的,可以采取补充鉴定、重新质证或者补充质证的方法查明案件争议的事实。比如,对于鉴定单位未作出明确的鉴定意见的,如属于委托范围明确、且相关材料齐备,鉴定单位因疏忽未作,造成鉴定结论有遗漏的,法院应限定鉴定单位限期作出补充鉴定的结论;如属于双方当事人提供的材料在鉴定前的执政时,既不能确定其真实性,鉴定单位分别表述鉴定结果,法院可以再审查采信时,通过补充质证,依据举证责任的原则,确定争议的事实。如果鉴定结论是鉴定人在某个取费标准或者采用或数学计算上出现错误,经当事人提出后,鉴定机构或鉴定人员经过复议即能发现错误并予以纠正的,也可以通过补充鉴定的方法解决,不需要重新鉴定。

对于因鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足不足等因素导致相关专门性问题不得不重新鉴定的,因上述情形均系鉴定人违反法定义务导致所做鉴定意见无法作为人民法院认定案件事实的根据,亦导致申请鉴定的当事人的申请鉴定目的落空,因此,对鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还给预交的鉴定人。除此之外,鉴于司法鉴定成本高、周期长、科学性强的特点,针对实践中部分法院随意启动重新鉴定的问题,特别强调了两个处理原则,一是可以补正、补充鉴定或者补充质证、重新制证等方法解决的,人民法院即应当排除重新鉴定的启动;二是,强调了重新鉴定的原因,只能是原鉴定意见程序违法或者意见内容不符合鉴定的科学性要求,因此,一旦启动重新鉴定,既意味着原鉴定意见不具备证明力,当然不能作为认定案件事实的根据。由此否定了通过多份鉴定意见的对比,采信多数结论的错误做法。

【实践中需要注意的问题】

1、关于当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服,提起上诉并申请重新鉴定的,第二审人民法院如何审查决定?

首先,应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议?一审法院有无对该鉴定异议进行审理?如要求鉴定人提供说明,再说明仍不能解决争议时,根据当事人的申请,组织鉴定人出庭接受讯问等。如果上述审理步骤并未完成,二审应当予以审查,通过审查确定该异议是否成立。

其次,如果经过审查,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决上述人对鉴定意见的异议的,二审法院应当就此开展审理活动,从而在实质上解决当事人的矛盾纠纷,对案件的相关基本事实作出实体判断,而不应当通过发挥重审,这种审理成本******、对当事人解决矛盾纠纷效果***差的方式来处理。如果经审查,上述人对鉴定意见所提异议的理由成立,足以排除该鉴定意见的采信的,相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明。此时,是否由二审法院径行按照,相关法律,司法解释的规定,委托有资质的鉴定人重新鉴定,还是发回由一审法院对相关案件事实进行重新查明,则应当根据案件的具体情况处置。

2、关于当事人在二审或者再审中申请鉴定的问题。

在案件进入二审或者再审程序的情况下,对于是否应当启动鉴定方式查明相关事实,法官除了审查该鉴定申请是否与查明案件的基本事实有关以及该相关问题是否为必须鉴定才能作出判断等条件外,还需要增加审查一个重要事项,即:原审法院是否就相关待查明事实需要鉴定的问题向当事人做过释明。如果原审法院就相关专门性问题的查明与充分关注,并对负有申请责任的举证责任一方当事人做过释明,但该当事人经过释明后,仍明确放弃司法鉴定或者未按照要求预交鉴定费用,此时,就需要对当事人放弃鉴定是否有正当理由做专门的询问和审查。如果当事人无正当理由未按照原审法院的在指定期间内申请鉴定,或者申请后未按照要求预交鉴定费用,则可以推定该当事人对相关待证事实的举证权利做了处分,一般可以不再对当事人在二审或者再审中提出的鉴定申请予以准许。

当然,法院在二审或者再审中对于相关专门性问题的审查也有例外,比较常见的就是不通过鉴定的方式,凭当事人提供的其他证据也能够证明相关专门性问题。此时,对原审法院以未鉴定为由对涉专门性问题的相关事实不予认定的结论就应当重新审查,并根据现有证据对相关事实依法作出认定。对于当事人在二审或者再审中提交的新的证据,且该证据足以引起与案件基本事实有关的相关的专门性问题的认定发生变化的,此时,就需要对该专门性问题客观上是否需要通过鉴定方式来重新审查认定应当专门作出评估,符合鉴定启动条件的,应当予以准许。对于当事人逾期举证的问题,按着《民事诉讼法》第65条的规定进行处理。

此外,《民事诉讼法解释》第399条规定,审查再审申请期间,再审申请人申请法院委托鉴定的,法院不予准许。但对于当事人自行委托有鉴定资质的,鉴定人出具的单方鉴定材料,人民法院可以结合案件的具体情况,决定是否进入再审。

3、决定重新鉴定后,原鉴定意见的效力问题。

重新鉴定设立的初衷旨在解决鉴定意见存在不可采信的因素被否定其证明效力后重新委托新的鉴定人对相关鉴定项目进行鉴定并向委托的人民法院出具鉴定意见的活动。但是重新鉴定制度在实践中不断被异化,导致出现多次鉴定、多头鉴定,许多案件被人为复杂化,陷入了“鉴定-异议-重新鉴定-再异议-反复鉴定-继续鉴定-继续异议”的恶性循环,甚至,一些法院将多次鉴定后得出的不同鉴定意见按照“少数服从多数的”方法来确定***终采用何种观点,并据此做出裁判,完全无视重新鉴定的前提条件是原鉴定意见存在无法弥补的缺陷,一方面无原则地拆除了重启键定的门槛,导致鉴定泛滥;另一方面,也严重地影响了司法鉴定的权威性与科学性,不仅导致案件久拖不决,还极大增加了当事人的负担,激化了矛盾纠纷。对此,本条对此问题做了强调,明确了人民法院一旦决定重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据,从而从根本上取消了审判人员通过多次鉴定确定相关专门性问题的驱动力。

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