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 建设工程施工合同具有违反建筑市场主体准入,未依法招标,中标无效以及转包违法分包情形,应认定无效的规定
建设工程施工合同具有违反建筑市场主体准入,未依法招标,中标无效以及转包违法分包情形,应认定无效的规定
建设工程施工合同具有违反建筑市场主体准入,未依法招标,中标无效以及转包违法分包情形,应认定无效的规定 《设工程施工合同司法解释一》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第153条第一款的规定,认定无效。 一,承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的。 二,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 三,建设工程必须进行招标,而未招标或者中标无效的。 承包人因转包违法分包建设工程与他人签订的建设施工合同,应当依据民法典第153条第一款及第791条第二款第三款的规定,认定无效。 本条是对关于建设工程施工合同具有违反建筑市场主体准入,为依法招标,中标无效以及转包违法分包情形,应当认定无效的规定。 一,本条规定的制定背景 建设工程施工合同法律关系,同时受到多部法律,行政法规和部门规章的调整,除普遍适用于民事合同关系的有关法律规定以外,民法典合同编第18章以及典型合同的形式,专章规定了建设工程合同,重点规范建设工程施工合同,同时,百年大计,质量第一,因工程建设中的施工安全和工程质量极大地关乎社会公共利益,建设工程施工合同也受《建筑法》《招标投标法》等法律规制,受建设行政主管部门,规章制度的严格监管。 合同的效率在合同法体系中具有基础性法律地位,从立法原理上看,合同的效力体现国家对契约自由的干预程度;从司法的目的看,体现人民法院对社会经济秩序的维护和对国家产业政策的落实,从合同本身来看,体现了合同主体债权力的具体范围。因此,在司法层面上,合同的效力是审判实务中的首要问题,在合同性质已经明确的情况下,人民法院在审理合同纠纷案件时,首先应对合同效力作出审查,人民法院如何认定建设工程施工合同效力及时划分合同主体权利义务的基础,也是平衡社会公共利益的保障。但是,经研究,人民法院审结的建设工程施工合同纠纷案件间发现,与一般民商事合同相比较,建设工程施工合同的效力认定具有较强的特殊性。由于建设工程施工合同中的复杂性以及建设工程施工合同本身的复合性,我国的建筑行业相关立法对当事人的意思自治施加了诸多限制,实践中的市场竞争无序,主体违法违规的现象多有存在。各地法院在认定建设工程施工合同效率的过程中,因为适用法律上的不同理解而出现截然不同的裁判结果,一方面有损人民法院的司法公信力,另一方面,不利于彻贯现代合同法关于效率的原则要求。另外,如果当事人根据意思自治成立的合同,仅因违反了法律法规的强制性规定,均被认定为无效,那么这类强制性法律法规便有可能成为当事人背信弃义的借口,在客观上助长了以故意违法逃避合同义务的恶意行为,不仅是对违法行为的纵容,更是从根本上违反了契约自由的精神。 我们认为应从《民法典》《建筑法》《招标投标法》等法律的立法目的的角度,将导致建设工程施工合同无效的强制性规定限定为以下两类:(1)保证建设工程质量和施工安全的规范;(2) 维护建筑市场公平竞争秩序的规范。据此,最高法院2004年施工合同司法解释,以及合同法,第52条第五项关于违反法律,行政法规的强制性规定,规定为依据,分别在第一条,第四条中明确规定了建设工程施工合同无效的五种具体情形。2021年1月1日起实施的,《民法典》第153条第一款,从规范民事法律行为的角度,在吸收了合同法第52条第五项规定的基础上,又对“不导致该民事法律行为无效”的强制性规定进行了排除。 本条在规定建设工程施工合同无效的具体情形方面,整体吸收了“”2004年解释”第一条,第四条规定的主要内容。但需要注意的是,相对而言,本条规定与《2004年解释》第一条第四条的规定,又在以下几个方面体现出区别: 1.法律依据不同 本条规定第一,二款以《民法典》第153条第一款之规定为基础,但对转包和违法分包行为,又增加援引了《民法典》791条第二款,第三款之规定,作为认定施工合同无效的依据。这主要是因为,《民法典》作为民商事领域的基本法,对于《建筑法》所禁止的违法分包、转包行为之规定,具有高于《建筑法》的效力等级,这是制定本解释的主要依据。 2.概念表述不同 在征求有关部门意见的基础上,本条规定依据《建筑业企业资质管理规定》的内容规定了有关概念的表述,将“建筑施工企业资质”概念调整为“建筑业企业资质”,与《建筑业企业资质管理规定》保持一致;将《2004年解释》第四条中的“非法转包”概念改为“转包”,与建筑市场实践保持一致,进一步表明转包在行为上的违法性。 3.规范目的不同 《2004年解释》第四条谁对承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为效力作出规范,但规范的重点在于对上述三类行为的违法所得做出处理。本条规定在制定过程中,一是考虑到本解释概括规范建设工程施工合同因违法而无效的体系要求,二是考虑到《民法典》出台之后,《民法通则》第134条的规定已被《民法典》第179条修改,没收违法所得的民事责任承担方式以丧失法律依据,因而对《2004年解释》第四条的规范内容做了选择性吸收。
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