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    北京建筑律师曹敏,在建委,开发,施工,设计,监理,质检,质量,鉴定,检测,招标,审计,结算单位工作二十年,注册建造师,造价师,监理师,懂专业,丰富经验,法律顾问,专业建筑律师!
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当前位置:首页→基本信息北京建筑工程纠纷申诉再审抗诉律师事务所案【案例】建设工程纠纷案件申诉战略(供董事会参考)
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【案例】建设工程纠纷案件申诉战略(供董事会参考)
本案申诉战略思想(供董事会参考)作者:曹敏律师,电话:15801061959.
     本案需要两个步骤同时进行互相补充,效果最佳。
    一、追究法官枉法裁判责任(目的在于案件的回转):
    1、根据《法官法》第4、6、7、46条,法官法、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》、《人民法院审判纪律处分办法(试行)》和《人民法院执行工作纪律处分办法(试行)》《中华人民共和国法官职业道德基本准则》通过对追究法官的枉法裁判的责任,原审、生效法院考虑影响,依据《民事诉讼法》第98条启动依职权再审,达到“不战而屈人之兵”效果。
    2、如果法院监察部门官僚主义、懒政、呆政、不作为,根据《宪法》第三条规定,通过人大对法院进行括法律监督、工作监督。
    3、根据《监察法》第11条、第15条、第45条;《中国共产党纪律处分条例》第7条、第8条;《刑法》第三百九十九条等追究其监察、纪律、政务、刑事责任(对贪污贿赂、侵权渎职职务犯罪案件的侦查工作已经由监察委办理);
    4、根据《宪法》第35条、第41条,向相关部门、其他方面主张权利。
    5、收到人大、监察、上级法院、其他部门的意见后,原审、生效法院一般会依据《民事诉讼法》第98条启动依职权再审。
    二、向最高检察院申请抗诉
    三、以上是案件办理的粗线条(战略思想)、主要、重要内容,如果具体实施还要精耕细作。
    四、对法官的责任追究最好马上实施,一般法院会中止执行正在进行的拍卖等执行措施等。

                                抗诉(再审)申请书(供参考)

                                一、抗诉(再审)请求;

    请求依法提起抗诉,撤销xx市人民法院(2014)x审民初再字第xxxx号和xx市中级人民法院(2014)x审民再终字第00041号民事判决,并由人民法院再审改判。      
                                二、申请事由;  
    依照《民事诉讼法》第二百条第(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(六)原判决、裁定适用法律错误的;(九)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。                                    
                               三、具体事实和理由;   
    (一)申请事由符合《民事诉讼法》第二百条第(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的,具体理由如下;  
    二审新的鉴定是新的证据,足以推翻原判决。《民事诉讼法司法解释》第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳。
    (二)申请事由符合《民事诉讼法》第二百条第(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;
     1、原判决认定的基本事实缺乏证据。
    不能对整个涉案工程进行全部鉴定,鉴定意见不能包括固定价款、对账以及根据约定可以计算出来的部分。
原判决主要是依据鉴定意见。鉴定意见没有按照合同约定进行鉴定。补充协议(实际履行的合同)第7条第1、第3项规定实行预算包干,该部分是固定条款,根据《施工合同解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。
     第二十三条当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”,该部分不应进行鉴定,因为根据合同约定办法可以计算出相应价款。
    《建设工程造价鉴定规范》5.1.2 鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。5.3.2 委托人(法院)认定鉴定项目合同无效的,鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。
    2、双方已经对账、结算的部分不应重新鉴定。
    双方已经对账、结算的部分是双方达成的新的合同,是真实的意思表示,不违反法律的强制性规定,根据《合同法》第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同,受法律保护。《施工合同解释二》第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。
    3、对安全防护文明施工浮动费、社会保障费计取没有法律依据。
    因为补充协议(实际履行的合同)第6、7、8条中均明确约定不计取相关费用,并且合同约定的承包价的风险作为国家一级企业是完全考虑到的,如果没有计取相关费用也是不能亏损的。
    根据《合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《施工合同解释》第二条建设工程施工合同无效, 但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
    4、承包工程包括相应工序,因此相应工序不应重复计算。
    5、,,,,,  
    (三)申请事由符合《民事诉讼法》第二百条第(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;
    原判决主要是依据鉴定意见。该鉴定意见违背了《施工合同解释二》第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。
    鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
    (四)申请事由符合《民事诉讼法》第二百条第(六)原判决、裁定适用法律错误的;
    1、原审判决没有适用任何关系鉴定方面的法律及司法解释,没有任何法律支持。根据《民事诉讼法》第七条 人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。原审法院违背民事诉讼法规定,罗列了其他不相干的法律。
    2、关于申请人主张的被申请人工期赔偿问题,原审及生效判决法院故意曲解法律,作出错误判决。根据《民事诉讼费解释》第三百九十条有下列情形之一,导致判决、裁定结果错误的,应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误:(二)确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的;(六)明显违背立法原意的。
    (五)申请事由符合《民事诉讼法》第二百条第(九)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;
    1、原判决主要是依据鉴定意见。该鉴定意见违背了《施工合同解释二》第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
    2、关于申请人主张的被申请人工期赔偿问题,法院应当对违约或者侵权进行释明,由于法官没有依法进行释明,导致申请人因此失权。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
    3、违背了,《民事诉讼法》第一百五十二条 判决书判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括: (二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由;
    (六)申请事由符合《民事诉讼法》第二百条第(十三)审判人员审理该案件时有枉法裁判行为的。                                    
    原审及生效判决法院的法官在本案的审判活动中故意违背合同约定固定部分价款和部分对账结算的事实,对全部工程部分进行鉴定并以此作为裁判的依据;对鉴定部分没有依据任何法律进行鉴定,作枉法裁判,使申请人遭到了巨大损失,情节非常严重,应当追究相关纪律、监察、刑事责任。
    《刑法》第三百九十九条在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》进一步明确,涉嫌下列情形之一的,应予立案:6、故意对应当采信的证据不予采信,或者故意违反法定程序,或者故错误适用法律而枉法裁判的;

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